Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/6.3.1:6.3.1 Contra-legemwerking van algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/6.3.1

6.3.1 Contra-legemwerking van algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In de jurisprudentie en de literatuur is contra-legemwerking van abbb algemeen aanvaard.1 Toepassing daarvan is een billijkheidsuitzondering omdat zo een gebonden bevoegdheid die volgens haar formulering (op een bepaalde wijze) uitgeoefend moet worden, volgens de toepasser niet (zo) mag worden aangewend omdat dit in strijd zou zijn met een (vaak ongeschreven) abbb. De regel met de bevoegdheid wordt zo om billijkheidsredenen buiten toepassing gelaten. In de literatuur wordt de contra-legemwerking van abbb dan ook in verband gebracht met de uitzonderingen van Aristoteles,2 en met de civielrechtelijke beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.3

De abbb zijn rechtsbeginselen, en daarmee geen regels die rechtstreeks op een geval kunnen worden toegepast, maar ‘optimaliseringsgeboden die in verschillende mate kunnen worden gerealiseerd en waarbij de gewenste mate van realisering afhankelijk is van wat juridisch en feitelijk mogelijk is’.4 Abbb zijn richtlijnen voor het gedrag van het bestuur en rechterlijke toetsing.5 Bestuursorganen moeten de beginselen bij het nemen van besluiten en bij andere handelingen eerbiedigen (zo blijkt uit onder andere de artikelen 3:1-3:4 Awb en jurisprudentie over de ongeschreven beginselen) en de rechter controleert dit (art. 8:77 lid 2 Awb);6 hij voert op basis van de abbb een algemene rechtmatigheidscontrole uit.7 Hij mag niet het beleid volledig toetsen; dan zou hij zich bezighouden met politiek. Toetsing aan abbb is daarmee meer dan wetmatigheidscontrole, maar minder dan volle beleidstoetsing.8

Hieronder wordt ingegaan op de geschiedenis van (contra-legemwerking van) abbb (subpar. a), de beginselen die grondslag kunnen zijn voor een uitzondering (subparagrafen b en c), en relevante aspecten voor contra-legemwerking (subpar. d).

a. Geschiedenis van (contra-legemwerking van) algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Contra-legemwerking van abbb is relatief recent. Een korte schets van de geschiedenis van de beginselen en de contra-legemwerking daarvan vertelt iets over het doel van deze uitzonderingen, dat richting kan geven bij beslissingen erover. Verder maakt deze duidelijk dat de contra-legemwerking van de abbb op ongeschreven gronden tot ontwikkeling is gekomen, waardoor ze kan worden gezien als een uiting van het Aristotelisch inzicht (los van de vraag of de rechtswetenschappers en rechters zich steeds bewust zijn geweest van de verhouding van dit leerstuk tot Aristoteles’ teksten).

De beginselen die later benoemd zouden worden als abbb zijn in de tweede helft van de negentiende eeuw ontwikkeld in de jurisprudentie van de Kroon en de Colleges van Gedeputeerde Staten. Zij waren toetsingsnorm in administratief beroep en bij spontane vernietiging door de Kroon.9 In de loop der tijd groeide hun rol, mogelijk doordat de overheid steeds meer taken op zich nam en de hoeveelheid bestuursrechtelijke wetgeving groeide.10 Wetgeving verleende bestuursorganen steeds meer beleids- en beoordelingsvrijheid.11 Daardoor boden wettelijke voorschriften de rechter onvoldoende toetsingskader en gaven zij de burger niet meer de rechtszekerheid en waarborgen tegen ingrijpen van de overheid van voorheen. Er golden minder regels voor besluiten. De abbb beoogden tegenwicht te bieden; rechtszekerheid werd gecompenseerd door meer rechterlijke controle op uitoefening van bestuursbevoegdheden door ongeschreven toetsingsnormen.12 In het verlengde hiervan is de bestuursrechter in de twintigste eeuw vrijer gaan oordelen ten opzichte van wetgeving, en is zijn aandacht voor individuele gerechtigheid gegroeid (door interpretatie en toepassing van ongeschreven recht).13 Technische ontwikkeling, waarmee de wetgever niet altijd rekening kan houden, kan hebben bijgedragen.14

Daarbij groeide de rol van het ongeschreven recht in het bestuursrecht tijdens en na de Tweede Wereldoorlog doordat de feitelijke omstandigheden anders waren dan de wetgever had voorzien.15 Dat bleek bijvoorbeeld uit de uitspraken van het Scheidsgerecht voor de Voedselvoorziening, dat geschillen over die voorziening tussen ondernemers en bestuursorganen beslechtte.16 Het besluit met de bevoegdheden van het gerecht kende geen vernietigingsgronden. Dat benutte het gerecht door niet alleen aan wetgeving te toetsen, maar – als eerste bestuursrechter – ook aan ongeschreven rechtsbeginselen, die het later vatte onder de ‘redelijkheid en billijkheid’.17 Het besteedde aandacht aan de omstandigheden van elk geval,18 waarin het geregeld een reden zag voor uitzonderingen op algemene, strikt en/of feitelijk geformuleerde regels (zoals erkenningsvereisten, vastgelegd in reglementen van bedrijfschappen). Dat deed het bijvoorbeeld als die omstandigheden door de oorlog niet voorzien waren, of als door overmacht niet aan de regels kon worden voldaan.19 Na de Tweede Wereldoorlog gingen ook andere bestuursrechters (ruimer en explicieter) toetsen aan ongeschreven recht.20

Vanaf 1955 werden de abbb als wettelijke toetsingsgrond opgenomen.21 Dit was eerst onder de noemer ‘in het algemeen rechtsbewustzijn levende beginselen van behoorlijk bestuur’.22 Verenigd werden hierin het ‘rechtsbewustzijn’ (dat Krabbe vanaf 1915 zelfs als enige rechtsbron beschouwde; hij omschreef het als rechtsgevoel, dat onafhankelijk van de wil bestaat, en een ‘algemeen menselijke neiging [...], welke reageert op ons eigen gedrag en de gedragingen van andere mensen’23) en het ‘behoorlijk bestuur’ (volgens Struycken een eis in de rechtsstaat; wettigheid van bestuur betekende niet dat gerechtigheid was verzekerd, nu de uitvoerende macht van de wetgever steeds meer vrije bevoegdheden toebedeeld kreeg24).25 De term ‘in het algemeen rechtsbewustzijn levende beginselen van behoorlijk bestuur’ wordt nu niet meer gebruikt in wetgeving, rechtspraak en literatuur. Momenteel ontbreekt in de Awb zelfs de term ‘algemene beginselen van behoorlijk bestuur’ (hoewel de memorie van toelichting daarbij deze noemt,26 net als de rechtspraak en de literatuur).

In de wetenschap kwamen de abbb verder tot ontwikkeling.27 Nadat geruime tijd het belang was benadrukt van het opstellen van algemene regels van bestuursrecht,28 diende de regering in 1989 bij de Tweede Kamer het wetsvoorstel voor de Algemene wet bestuursrecht in.29 Niet alleen was door de sterke toename van de hoeveelheid bestuursrechtelijke wetgeving het bestuursrecht onoverzichtelijk geworden, maar ook achtte de regering het ongeschreven bestuursrecht slecht toegankelijk.30 Daarom codificeerde ze in de Awb ook enkele abbb voor kenbaarheid, eenheid en systematiek. De regering wilde hierdoor niet tornen aan de ongeschreven rechterlijke bevoegdheid om, bijvoorbeeld krachtens een ongeschreven beginsel van behoorlijk bestuur, een bestuurshandelen in strijd met het recht te oordelen.31 Ook was niet de bedoeling álle abbb te codificeren; zo bleef het vertrouwensbeginsel ‘nog’ ongeschreven.32 Ook het gelijkheidsbeginsel en de beginselen van formele en materiële rechtszekerheid ontbraken. De wetgever merkte op dat het gelijkheidsbeginsel al was neergelegd in de Grondwet en verdragen.33 Tevens vond hij codificatie van jurisprudentie ‘die nog sterk in beweging is’ en nog niet is uitgekristalliseerd onwenselijk, omdat dit verdere jurisprudentiële rechtsontwikkeling kan verhinderen.34 De Awb heeft geen beroepsgronden; wel wordt als gezegd uit artikel 8:77 lid 2 afgeleid dat de rechter ook mag toetsen aan ongeschreven regels en algemene rechtsbeginselen.35 De Awb trad in werking op 1 januari 1994.

Dat abbb grondslag kunnen zijn voor uitzonderingen, blijkt niet uit de wet. Nog vóór de Awb is dit echter wel jurisprudentieel aanvaard: abbb kunnen contra-legemwerking hebben. De beginselen werden niet meer slechts geacht het verlies aan wettelijke waarborgen van burgers door discretionaire bevoegdheden te compenseren; er werd nu ook aangenomen dat gebonden bestuursbevoegdheden niet duidelijk in strijd met abbb uitgeoefend kunnen worden. De toegenomen hoeveelheid wetgeving bevatte ook veel gebonden bevoegdheden.36 Soms was uitoefening daarvan evident onbillijk, zeker wanneer een bestuursorgaan zich duidelijk onbehoorlijk had gedragen. De functie van contra-legemwerking van abbb ligt dan ook (anders dan de oorspronkelijke functie van de beginselen) niet zozeer in het compenseren van een teveel aan beleidsvrijheid, maar in het opvangen van de noodzakelijke gebreken van wetgeving (in lijn met Aristoteles’ inzicht), omdat de wetgever geen rekening houdt met onbehoorlijk gedrag van bestuursorganen.37 Ook dat de rechter als gezegd vrijer is gaan oordelen ten opzichte van wetgeving zal bij de ontwikkeling van contra-legemwerking van de abbb een rol hebben gespeeld.

De contra-legemwerking kreeg vanaf 1971 aandacht in de doctrine38 en de rechtspraak volgde. De Centrale Raad van Beroep overwoog vanaf 1975 dat bijzondere omstandigheden denkbaar zijn waardoor strikte toepassing van een wettelijk voorschrift in die mate in strijd kan komen met het ongeschreven recht, dat zij geen rechtsplicht meer is.39 In 1978 aanvaardde de belastingkamer van de Hoge Raad contra-legemwerking van abbb.40

De Hoge Raad oordeelde dat onder omstandigheden ‘strikte toepassing van de wet, waaruit de belastingschuld rechtstreeks voortvloeit, in die mate in strijd kan komen met één of meer abbb, dat die toepassing achterwege dient te blijven’. Hij woog het vertrouwensbeginsel af tegen het beginsel van wetstoepassing, en oordeelde dat wanneer een belastingplichtige vertrouwen heeft mogen ontlenen aan een beleidsregel van de belastingadministratie, het vertrouwensbeginsel kan voorgaan boven wetstoepassing, zelfs als de wet daarvoor niet de ruimte biedt.41

b. Het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel: contra-legemwerking is geaccepteerd

In de jurisprudentie en de literatuur is aanvaard dat het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel grondslag kunnen zijn voor uitzonderingen.42 Het materiële rechtszekerheidsbeginsel lijkt sterk op het vertrouwensbeginsel en kan op dezelfde wijze contra-legemwerking hebben. Hier volgt een korte uitleg van de beginselen. Beslissingen over uitzonderingen op grond ervan komen later ter sprake.43

Het (ongeschreven)44 vertrouwensbeginsel vereist dat gerechtvaardigde verwachtingen die het bestuur vóór het nemen van een besluit bij een belanghebbende heeft gewekt, zoveel mogelijk worden gehonoreerd.45 Verwachtingen gewekt door een daartoe bevoegd bestuursorgaan leveren een sterker beroep op dan wanneer een orgaan die bevoegdheid niet had, hoewel de burger soms mag afgaan op een schijn van bevoegdheid.46 Actief verstrekte informatie en specifieke uitlatingen versterken een beroep op het beginsel ten opzichte van verwachtingen door zwijgen of gedogen.47 Hoe meer de burger op de hoogte is, of moet zijn, van bestuursrechtelijke procedures, hoe minder sterk zijn beroep is.48 Hoe meer op het vertrouwen is voortgebouwd, waardoor de burger bij niet-honoreren ervan in een nadeliger positie komt te verkeren, des te sterker zijn beroep is (het dispositievereiste). Ongeacht de terminologie is het dispositievereiste doorgaans geen noodzakelijke voorwaarde voor het slagen van een beroep.49 Worden het algemeen belang of derdenbelangen benadeeld door het honoreren van een beroep, dan is dit reden voor extra eisen.50

Het (ook ongeschreven) materiële rechtszekerheidsbeginsel is nauw verwant aan het vertrouwensbeginsel.51 Waar het vertrouwensbeginsel ziet op het vertrouwen dat is gewekt vóór een besluit is genomen, beschermt het rechtszekerheidsbeginsel de rechtspositie die een burger door een besluit heeft verkregen.52 Volgens het beginsel mag een bestuursorgaan niet ten nadele van een burger een beschikking met terugwerkende kracht wijzigen of intrekken,53 ook niet als wetgeving dat zou toestaan. Ook dit is een uitzondering in de vorm van contra-legemwerking.

Het gelijkheidsbeginsel vraagt om een uitzondering als die in een vergelijkbaar geval al eens is gemaakt, en daardoor gunstiger is beslist dan volgens de wettelijke regeling.54 Kort gezegd vereist het beginsel dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld, en ongelijke gevallen ongelijk naar de mate waarin ze verschillen.55 Het gelijkheidsbeginsel is niet alleen een abbb, maar wordt ook beschouwd als fundamenteel rechtsbeginsel, omdat het ook in andere rechtsgebieden bestaat (zie bijvoorbeeld de artikelen 1 Gw, 14 EVRM en 26 IVBPR). In de Awb is het als gezegd niet gecodificeerd.56 Bij de beoordeling van het bij de uitoefening van een bevoegdheid respecteren van het gelijkheidsbeginsel (als abbb),57 dient de toepasser zich eerst af te vragen of de te vergelijken gevallen op relevante punten overeenstemming vertonen. Zijn ze niet vergelijkbaar, dan zijn de verschillen in behandeling toelaatbaar voor zover die zich verhouden tot de mate van ongelijkheid. Zijn ze vergelijkbaar, dan is de vraag of er gezien de omstandigheden van het geval een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat voor de verschillende behandelingen.58

c. Het evenredigheidsbeginsel: contra-legemwerking is verdedigbaar

Het evenredigheidsbeginsel (gecodificeerd in art. 3:4 lid 2 Awb) is in verschillende uitspraken grondslag voor uitzonderingen op lagere wetgeving. Deze contra-legemwerking heeft geen grondslag in de wetsgeschiedenis, en in literatuur en rechtspraak zijn de opvattingen erover verdeeld. Contra-legemwerking van het beginsel ten aanzien van de formele wet is nog meer omstreden. Ik zie echter goede redenen om ook krachtens dit beginsel (in meer gevallen) uitzonderingen te maken – onder de vanzelfsprekende voorwaarde dat de constitutionele eisen in acht worden genomen.59

Het evenredigheidsbeginsel is, samen met het willekeurverbod, gecodificeerd in artikel 3:4 lid 2 Awb, waar is bepaald dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.60 Het beginsel kwam in de jurisprudentie tot ontwikkeling.61 Gesproken wordt over evenredigheid of proportionaliteit62 omdat het beginsel ziet op de verhouding tussen enerzijds de nadelige gevolgen van een besluit, en anderzijds de met het besluit te dienen doelen.63 Het ‘hangt nauw samen met’ het materiële zorgvuldigheidbeginsel uit lid 1 (‘het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit’).64 Volgens de wetgever kunnen het willekeurverbod, het materiële zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel ‘niet scherp ten opzichte van elkaar worden afgegrensd’.65 Dat komt doordat van het bestuur een redelijk besluit verwacht mag worden, maar de rechter die redelijkheid niet volledig mag beoordelen: dan zou hij op het terrein van het bestuur komen, binnen de ruimte die de wetgever het bestuur juist heeft gelaten.66 De rechter mag dan ook krachtens artikel 3:4 lid 2 Awb een besluit slechts marginaal aan het evenredigheidsbeginsel toetsen: alleen als de gevolgen ervan evident onevenredig zijn, mag het besluit worden vernietigd.67

De wetgever heeft niet gewild dat de toepasser op basis van artikel 3:4 lid 2 Awb wettelijke voorschriften buiten toepassing laat. In de memorie van toelichting stelde hij dat er slechts voor een afweging conform de bepaling (en daarmee voor toepassing van het evenredigheidsbeginsel) plaats is, ‘voor zover niet uit een wettelijk voorschrift voortvloeit welke de inhoud van een besluit dient te zijn. Indien de wetgever het bestuursorgaan voorschrijft hoe gehandeld dient te worden, is het bestuursorgaan daaraan gebonden en komt de vraag naar het afwegen van belangen niet meer aan de orde’.68 Artikel 3:4 lid 2 Awb is dus niet bedoeld als grondslag voor uitzonderingen op gebonden bevoegdheden als de uitoefening daarvan voor de belanghebbende burger onevenredige gevolgen zou hebben, maar geeft volgens de wetgever alleen aan dat, en hoe, belangen moeten worden afgewogen bij beleids- of beoordelingsvrijheid voor een bestuursorgaan in de toepasselijke bevoegdheid.69 Dit is ook in de literatuur de heersende opvatting.70

Dat van artikel 3:4 Awb wordt gesteld dat het slechts geldt voor vrije bestuursbevoegdheden, is verklaarbaar. Wetgever en literatuur gaan uit van de normale gevallen waarin de toepasser een gebonden bevoegdheid uitoefent: wanneer de formulering van die bevoegdheid leidend is. Ze besteden geen aandacht aan de uitzonderlijke zaken waarin de toepasser vanwege bijzondere omstandigheden een billijkheidsuitzondering overweegt (de beslissing een gebonden bevoegdheid niet uit te oefenen hoewel de tekst van die bevoegdheid daartoe verplicht). Dán maakt de toepasser ook bij (een beslissing over) de uitoefening van een gebonden bevoegdheid een (beperkte) belangenafweging: hij weegt het grote belang van toepassing af tegen redenen voor een uitzondering. Nu artikel 3:4 Awb ziet op belangenafwegingen van bestuursorganen bij het nemen van een besluit, lijkt het mij ook van toepassing op die afweging in bijzondere gevallen. Daarom acht ik het verdedigbaar dat een besluit waartoe de tekst van een wettelijk voorschrift dwingt, vanwege artikel 3:4 lid 2 Awb (niet genomen mag worden en) vernietigd moet worden als de nadelige gevolgen ervan voor een belanghebbende onevenredig zijn in verhouding tot de met de toepassing van het voorschrift te dienen doelen.71

Het evenredigheidsbeginsel kan zodoende worden beschouwd als geschreven grondslag voor uitzonderingen (anders dan het voor het bestuursrecht ongeschreven vertrouwensbeginsel en gelijkheidsbeginsel). Artikel 3:4 lid 2 Awb biedt de toepasser net als (of zelfs meer dan) de ongeschreven beginselen de mogelijkheid een afweging te maken van zelfgekozen belangen, en kan daarom onbillijke consequenties van de noodzakelijke algemeenheid van wetgeving voorkomen.72 Hoewel het evenredigheidsbeginsel in de wet is neergelegd, kan gesproken worden over ‘contra-legemwerking’ ervan omdat het beginsel voorheen ongeschreven was en de inhoud niet is veranderd door de codificatie. Ook leidt artikel 3:4 lid 2 Awb de toepasser slechts beperkt in beslissingen over uitzonderingen, en is de functie van het beginsel vergelijkbaar met die van het vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel (ten aanzien waarvan wordt gesproken over contra-legemwerking).

Als argument tegen uitzonderingen (op gebonden bevoegdheden) krachtens artikel 3:4 lid 2 Awb zou kunnen worden aangevoerd dat zo’n gebonden bevoegdheid een lex specialis of een lex posterior is van de algemene regels in de Awb, en daarom voorrang heeft. Dat mag echter niet worden aangenomen: de wetgever stelde dat bij strijd tussen de Awb en een andere wet ‘de andere wet zoveel mogelijk moet terugtreden’,73 volgens de literatuur behalve als een wet uitdrukkelijk afwijkt van de Awb74 – maar dat zal ten aanzien van artikel 3:4 lid 2 Awb niet snel gebeuren.

Jurisprudentie van de hoogste bestuursrechters over contra-legemwerking van artikel 3:4 lid 2 Awb is niet consistent. In verschillende gevallen werd deze afgewezen.

Toen de appellante stelde dat een bestuursorgaan volgens artikel 3:4 lid 2 Awb bij toepassing van een lagere regeling rekening had moeten houden met bijzondere, door de haar aangevoerde omstandigheden, overwoog de Afdeling dat ‘[g]elet op het dwingende karakter van het [in de regeling] bepaalde, (…) bij de toepassing ervan geen plaats [is] voor een belangenafweging, als bedoeld in artikel 3:4, eerste lid van de Awb, waarin de nadelige gevolgen worden meegewogen’.75 Het College van Beroep voor het bedrijfsleven oordeelde ook zo door een beroep op het evenredigheidsbeginsel af te wijzen omdat de AMvB het bestuursorgaan geen mogelijkheid bood om anders te oordelen.76

In andere gevallen namen hoogste bestuursrechters contra-legemwerking van het evenredigheidsbeginsel wél aan, naar het schijnt vooral bij lagere wetgeving.77 De gevallen verschillen inhoudelijk volgens mij niet zodanig van de hierboven genoemde dat zij een ander oordeel over de contra-legemwerking rechtvaardigen.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven liet een lager wettelijk voorschrift buiten toepassing toen subsidie werd teruggevorderd omdat een appellante niet meer voldeed aan de voorwaarden in een ministeriële regeling.78 Het bestuursorgaan was volgens het College niet zonder meer gehouden tot het terugvorderen van de subsidie: hoewel de tekst van de regeling daartoe geen ruimte bood, had het bestuursorgaan rekening moeten houden met de omstandigheden van het geval en de evenredigheid in artikel 3:4 lid 2 Awb. Een strikte toepassing van de regeling zou namelijk kunnen leiden tot ‘een uitkomst die een onaanvaardbare overschrijding betekent van de grenzen van hetgeen onder de omstandigheden van het betrokken geval evenredig is te achten.’

Een formulier ter aanvraag van een premie voor de verplaatsing van schapen was volgens een ministeriële regeling79 één dag te laat ontvangen.80 Het College van Beroep voor het bedrijfsleven liet de termijn, waarvan volgens de regeling niet kon worden afgeweken, buiten toepassing krachtens artikel 3:4 lid 2 Awb. De termijn beoogde dat de met controle belaste instantie altijd van de verblijfplaats van de schapen op de hoogte was. Volgens het College was dat in deze zaak geen argument voor toepassing ervan, omdat er niet was gecontroleerd voorafgaand aan de verplaatsing van de schapen. De termijn moest daarnaast misbruik van de regeling voorkomen, maar ook darvan was hier geen sprake. Het College oordeelde dat ‘onverkorte toepassing van de onderhavige bepaling (…) leidt tot gevolgen die in geen verhouding staan tot de met het besluit te dienen doelen’.81

Daarnaast wordt wel eens contra-legemwerking van het evenredigheidsbeginsel aangenomen als een beroep is gedaan op het gelijkheidsbeginsel.

Toen appellants aanvraag om een bijdrage in verhuis‑ en herinrichtingskosten was afgewezen conform de plaatselijke verordening, beriep hij zich op het gelijkheidsbeginsel: een aanvraag van een ander in vergelijkbare omstandigheden was wel goedgekeurd.82 De Afdeling verwierp het beroep omdat het gelijkheidsbeginsel ‘er niet toe kan leiden dat in strijd met de doelstellingen, met het oog waarop een bepaalde regeling in het leven is geroepen, wordt gehandeld’. Toch oordeelde zij dat het bestuursorgaan na afweging van de betrokken belangen ‘niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten’ aan de ander wel, en aan appellant geen vergoeding toe te kennen, vanwege de nauwe samenhang tussen beide gevallen.

Bij een tekstueel toepasselijke formele wetsbepaling (of een gebonden bestuursbevoegdheid daarin) lijken hoogste bestuursrechters nog minder vaak een uitzondering op basis van artikel 3:4 lid 2 Awb te accepteren.83 Hiervoor kan een verklaring zijn, zoals literatuur stelt, dat het beoordelen of uitoefening van een gebonden bevoegdheid in een formele wet in een individueel geval in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, neerkomt op toetsing van de wetsbepaling (zelf) aan het beginsel,84 waaraan volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad artikel 120 Gw in de weg staat.85 Daarom zou wetgeving in formele zin niet op grond van het evenredigheidsbeginsel buiten toepassing kunnen worden gelaten.

Dit is te algemeen gesteld. Als de rechter uitoefening van een gebonden bevoegdheid in een concreet geval vanwege door de wetgever niet-verdisconteerde omstandigheden in strijd oordeelt met artikel 3:4 lid 2 Awb, dan beoordeelt hij niet de geldigheid van de wetsbepaling. Artikel 120 Gw staat volgens de Hoge Raad dan ook niet in de weg aan ongeschreven uitzonderingen vanwege niet-verdisconteerde omstandigheden.86 Artikel 120 Gw biedt dus wel degelijk ruimte voor billijkheidsuitzonderingen krachtens artikel 3:4 lid 2 Awb, namelijk bij niet-verdisconteerde omstandigheden.

Er zijn ook uitspraken waarin hoogste bestuursrechters artikel 3:4 lid 2 Awb wel als grondslag beschouwen voor uitzonderingen op formele wetsbepalingen.

Zo overwoog de belastingkamer van de Hoge Raad dat de betrokken formele wetsbepaling die geen ruimte bood voor een belangenafweging, buiten toepassing gelaten kon worden wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 Awb bij ‘een willekeurige of onredelijke heffing die de wetgever niet voor ogen kan hebben gehad’.87

In een andere zaak overwoog de Hoge Raad dat ‘het zorgvuldigheidsbeginsel’ reden kan zijn om geen wettelijke heffingsrente in rekening te brengen.88 Hij gaf niet aan of hij doelde op het formele of het materiële zorgvuldigheidsbeginsel, maar het is niet onwaarschijnlijk dat dit het materiële was,89 omdat het erom ging of de uit een besluit voor de betrokkene voortvloeiende lasten niet zwaarder waren dan strikt noodzakelijk.90

De Centrale Raad van Beroep overwoog dat ‘met toepassing van artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht geheel of gedeeltelijk van [de wettelijke] herziening [wordt] afgezien als de bijzondere omstandigheden van het geval leiden tot het oordeel dat een volledig terugwerkende kracht kennelijk onredelijk is’.91 Dit volgde echter ook al uit de wet zelf,92 waardoor de genoemde verwijzing van de Raad naar artikel 3:4 Awb overbodig lijkt.

Is een besluit dus conform een (formeel of lager) wettelijk voorschrift genomen, maar blijkt dat het bestuursorgaan daarbij een evident onevenwichtige balans93 heeft getroffen, dan kan de rechter het besluit mijns inziens op basis van artikel 3:4 lid 2 Awb vernietigen. Bij een formele wetsbepaling mag dat alleen vanwege door de wetgever niet-verdisconteerde omstandigheden; lagere wetgeving kan ook buiten toepassing worden gelaten bij reeds verdisconteerde omstandigheden (hoewel dat geen billijkheidsuitzondering oplevert), maar daarbij moet wel terughoudendheid worden betracht.94

Het evenredigheidsbeginsel biedt de rechter meer ruimte voor uitzonderingen dan het vertrouwensbeginsel, het materiële rechtszekerheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. De af te wegen belangen hoeven namelijk niet van doen te hebben met gewekt vertrouwen of ongelijke behandeling, maar alle in de voorliggende zaak relevante belangen komen in aanmerking.95 Wel beperkt natuurlijk het specialiteitsbeginsel (in de regel) welke belangen kunnen worden meegewogen.96 Het algemeen belang dat ten grondslag ligt aan de bestuursbevoegdheid (en daarmee het belang van uitoefening van de bevoegdheid volgens het voorschrift waarin ze is neergelegd) weegt in beginsel het zwaarst, maar kan en moet op basis van artikel 3:4 lid 2 Awb worden afgewogen tegen de nadelige gevolgen van uitoefening van de bevoegdheid voor een belanghebbende. De belangenafweging mag impliciet zijn (oftewel worden verondersteld) in normale gevallen, waarin een gebonden bevoegd- heid wordt uitgeoefend omdat het wettelijk voorschrift waarin zij is neergelegd tekstueel van toepassing is. De afweging moet uitdrukkelijk zijn in bijzondere gevallen waarin de uitoefening van de bevoegdheid mogelijk in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Als zo de uitoefening als (evident) onevenredig kan worden gekwalificeerd, mag het bestuursorgaan dan krachtens artikel 3:4 lid 2 Awb zijn wettelijke gebonden bevoegdheid niet uitoefenen. Doet het dit toch, dan kan de rechter dit besluit vernietigen. Een dergelijke uitzondering kan soms zeker worden gemaakt zonder constitutionele beperkingen te overschrijden.

d. Relevante aspecten bij contra-legemwerking van algemene beginselen van behoorlijk bestuur

In de jurisprudentie en de literatuur blijkt een aantal aspecten van belang bij beslissingen over billijkheidsuitzonderingen op grond van een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

Ten eerste worden deze uitzonderingen slechts in uitzonderlijke gevallen gemaakt.97 Contra-legemwerking van abbb wordt in de literatuur een ‘vluchtroute’ genoemd.98 Het beginsel dat wetgeving moet worden toegepast wijkt eerder naarmate het resultaat van die toepassing onrechtvaardiger is,99 naarmate het betrokken abbb een hoger ethisch karakter heeft, en naarmate het evidenter naar voren komt.100 Dit past in de eerder beschreven constitutionele hoofdregel dat tekstueel toepasselijke wettelijke voorschriften in beginsel moeten worden toegepast, waardoor voor uitzonderingen slechts in bijzondere gevallen plaats is.101

Ten tweede zijn eerder beschreven algemene constitutionele eisen aan billijkheidsuitzonderingen ontwikkeld in het kader van contra-legemwerking van abbb. De Hoge Raad overwoog in Harmonisatiewet dat vanwege artikel 120 Gw uitzonderingen op de formele wet op grond van fundamentele rechtsbeginselen (in casu: een beginsel van behoorlijk bestuur) slechts zijn toegestaan als de omstandigheden van het geval door de wetgever niet zijn verdisconteerd, omdat anders de verbindende kracht van de betrokken wetsbepaling wordt aangetast.102 Lagere wetgeving mag blijkens het bestuursrechtelijke Landbouwvliegers wel buiten toepassing worden gelaten vanwege reeds verdisconteerde omstandigheden, zolang hierbij maar terughoudendheid wordt betracht (maar dat is geen billijkheidsuitzondering).103

Ten derde is contra-legemwerking ten nadele van burgers problematisch. Niet alleen ontstaat hierdoor spanning met het legaliteitsbeginsel,104 maar ook is dit in strijd met de eerder beschreven beschermingsfunctie van de abbb door ongeschreven eisen te stellen aan het handelen van burgers.105

Ten vierde is mogelijke schade aan het algemeen belang of derdenbelangen contra-indicatie voor contra-legemwerking van abbb.106 Als het tekstueel toepasselijke wettelijke voorschrift deze belangen beschermt, is het in beginsel niet aan de toepasser om op ongeschreven gronden daaraan te tornen. Dat is in strijd met de rechtszekerheid en stelt strenge eisen aan de uitzondering, zo blijkt uit de hierna te bespreken rechtspraak. Hoogste bestuursrechters die oordelen over zaken waarin derdenbelangen of het algemeen belang in de regel een rol van betekenis spelen, accepteren dan ook niet vaak contra- legemwerking. Doen zij dit wel, dan is dit meestal in zaken waarin de genoemde belangen door een uitzondering niet worden geschaad. Soms schaadt een gemaakte uitzondering echter die belangen wél.107

De Afdeling wijst contra-legemwerking van het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel doorgaans af,108 volgens de doctrine omdat derdenbelangen en het algemeen belang in de zaken waarover zij oordeelt vaak relevant zijn.109

Een bestuursorgaan had volgens een verordening een vergunning geweigerd voor het kappen van bomen en houtopstanden, terwijl appellanten zich beriepen op het gelijkheidsbeginsel.110 De Afdeling aanvaardde dit beroep ook niet, ‘reeds omdat [dit beginsel] niet zo ver [strekt] dat daaraan aanspraak zou kunnen worden ontleend op het verkrijgen van een vergunning die, blijkens het voorgaande, niet anders dan in strijd met de Bomenverordening zou kunnen worden verleend’. Belangen van omwonenden kunnen dan ook worden geschaad door het kappen van bomen.

De Afdeling oordeelde ook dat bouwvergunningen niet contra legem op grond van het gelijkheidsbeginsel kunnen worden verleend.111 Ook dat raakt derdenbelangen.

Toen de staatssecretaris van Justitie een verblijfsvergunning met arbeidsmarktaantekening had ingetrokken vanwege strijd met de wet, wees de Afdeling een beroep op het vertrouwensbeginsel af omdat de regels uitputtend bedoeld waren.112 Ze zullen dan ook zijn opgesteld ter bescherming van het algemeen belang bij werkverboden voor bepaalde personen.

Ook in een zaak over certificaten die appellante volgens de wettelijke regeling nodig had voor een schip wees de Afdeling een beroep op het vertrouwensbeginsel af.113 Contra-legemverlening zou gevaar kunnen opleveren voor het scheepvaartverkeer, en zodoende voor derdenbelangen en het algemeen belang (bijvoorbeeld volksgezondheid en economie).

De Afdeling honoreert beroepen op contra-legemwerking wél als derdenbelangen noch het algemeen belang hierdoor worden geschaad.114 Volgens de literatuur doet zij dit als toepassing van een wettelijk voorschrift een ‘evident onredelijke’ beslissing oplevert.115

In een reeds besproken zaak was een aanvraag voor een bijdrage in verhuis- en herinrichtingskosten afgewezen volgens een plaatselijke verordening.116 De Afdeling oordeelde dat het bestuursorgaan na afweging van de betrokken belangen ‘niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten’ aan de ander wel, en aan appellant geen vergoeding toe te kennen, nu er een nauwe samenhang tussen beide gevallen moest worden aangenomen. Zo aanvaardde zij een beroep op het evenredigheidsbeginsel. Derdenbelangen en het algemeen belang werden hierdoor niet geschaad.

Ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven wijst een beroep op contra-legemwerking van abbb meestal af.117 In het mededingingsrecht, sociaaleconomisch recht, telecommunicatie- en vervoersrecht zijn het algemeen belang en derdenbelangen dan ook in de regel relevant. Net zoals de Afdeling stelt het College strenge eisen aan de aanvaarding van contra-legemwerking,118 maar het lijkt die wat vaker aan te nemen dan de Afdeling. Eis blijft dat derdenbelangen en het algemeen belang niet (direct) worden geschaad.

Zo verwierp het College van Beroep voor het bedrijfsleven contra-legemwerking van het vertrouwensbeginsel toen het College van B en W geen vergunning voor een speelautomatenhal had verleend.119 Het had deze eerder toegezegd, maar had vervolgens het maximale aantal af te geven vergunningen naar beneden bijgesteld – en het maximum was al bereikt. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven achtte het vertrouwen van verzoekster weliswaar geschonden, maar liet de afwijzing van de vergunning in stand ‘nu geen algemeen verbindend voorschrift verweerder de mogelijkheid biedt om de toegezegde vergunning daadwerkelijk te verlenen en het alsnog verlenen van een vergunning zelfs in regelrechte strijd met een algemeen verbindend voorschrift zou zijn.’ Door de vergunningverlening konden ‘velerlei belangen van derden, onder wie concurrenten, omwonenden en in de directe omgeving gevestigde ondernemers, geschaad, althans geraakt […] worden’. Het College maakte een uitzondering op grond van het gelijkheidsbeginsel toen appellanten die een visbedrijf exploiteerden, bijna € 190.000,- schade hadden geleden door een tijdelijk visverbod.120 Krachtens de ministeriële regeling die beoogde ‘tegemoet te komen’ in dergelijke schade hadden zij de maximumvergoeding van tweemaal € 30.000,- gehad. Appellanten vonden toepassing van de regeling echter strijdig met het gelijkheidsbeginsel, omdat de meeste andere vissers hun gehele schade vergoed hadden gekregen. Het College maakte een uitzondering op het maximumbedrag omdat toepassing van de regeling in dit geval in strijd was met het gelijkheidsbeginsel en artikel 3:4 lid 2 Awb. Derdenbelangen noch het algemeen belang lijken hierdoor (direct) te zijn geschaad.

Het College aanvaardde contra-legemwerking van het vertrouwensbeginsel toen een aanvraag voor steunverlening voor producenten van akkerbouwgewassen was afgewezen omdat een perceel volgens de wettelijke regeling hiervoor niet in aanmerking kwam.121 Het College vernietigde het besluit vanwege het vertrouwensbeginsel, overwegende dat appellanten door eerdere beslissingen van het bestuursorgaan en doordat het bestuursorgaan niet had gewaarschuwd voor een andere beslissing, konden en mochten verwachten dat het perceel ook in de toekomst voor steun in aanmerking zou komen. Ook hierdoor lijken derdenbelangen noch het algemeen belang (direct) geschaad.

Exploitanten van een akkerbouwbedrijf wier aanvraag om inkomenssteun goedgekeurd was, meenden recht te hebben op een hoger bedrag.122 Krachtens het besluit op bezwaar hadden zij helemaal geen recht op steun, en moesten ze het reeds ontvangen bedrag terugbetalen. Volgens de rechtbank hadden ze volgens de wettelijke regeling (inderdaad) geen recht op steun.123 Het College oordeelde dat zij op de juistheid van de beschikking mochten vertrouwen, en dat het bestuursorgaan de gevolgen van de onjuistheid niet voor hun rekening mocht laten. Ook dit was een financiële beschikking die derdenbelangen noch het algemeen belang (direct) kon schaden.

Ook de Centrale Raad van Beroep accepteert in verschillende zaken uitzonderingen op grond van abbb,124 volgens de literatuur vaker dan de Afdeling en het College van Beroep voor het bedrijfsleven.125 Derdenbelangen en het algemeen belang spelen dan ook over het algemeen een beperktere rol in socialeverzekerings- en ambtenarenzaken. De Raad stelt wel hoge eisen.

Een bestuursorgaan had de direct-belanghebbende niet geïnformeerd over wanneer diens uitkering zou eindigen.126 Toen de uitkering volgens de wet al was geëindigd, maakte de belanghebbende aanspraak op het vervolg ervan. De Raad achtte ‘bijzondere gevallen denkbaar waarin strikte toepassing van een dwingendrechtelijke bepaling in die mate in strijd komt met algemene rechtsbeginselen dat op deze grond toepassing daarvan geen rechtsplicht meer kan zijn’. Dit was een bijzonder geval omdat het bestuursorgaan wist dat belanghebbende de juiste termijn niet kende, en die zijn gedrag had kunnen bijsturen als dat anders was geweest.127 Door een uitkering op ongeschreven gronden worden derdenbelangen en het algemeen belang doorgaans niet geschaad.128

De hoge eisen blijken (ook) uit een uitspraak waarin de Raad overwoog ‘dat een enkele, incidentele, foutieve toepassing van [een] bepaling door een uitvoeringsinstantie er niet toe kan leiden dat, met een beroep op het gelijkheidsbeginsel, alle andere aanvragen op een met de wet strijdige wijze afgehandeld zouden moeten worden’.129 Dit kan anders zijn als in de meerderheid van de andere gevallen de bepaling onjuist was toegepast. De Raad volgde met deze meerderheidsregel de belastingkamer van de Hoge Raad.130

Ook aanvaardt de Centrale Raad van Beroep wel eens contra-legemwerking van abbb terwijl hierdoor het algemeen belang en/of derdenbelangen wél geschaad kunnen worden.

De Raad deed dat bij een werkgeefster die het besluit dat zij wettelijk verplicht was haar werknemers te verzekeren, in strijd vond met het evenredigheidsbeginsel.131 Concurrenten hoefden namelijk hun werknemers niet te verzekeren, terwijl zij op vrijwel identieke wijze werkten. De Raad oordeelde het gelijkheidsbeginsel geschonden.132 Volgens mij kunnen hierdoor derdenbelangen worden geschaad: de werknemers zouden nadeel kunnen ondervinden van het niet verzekerd zijn.

Bij de belastingkamer van de Hoge Raad is de rol van derdenbelangen doorgaans beperkt. Fiscaalrechtelijke geschillen doen zich in de regel voor in een tweepartijenverhouding tussen overheid en belastingplichtige; derden hebben geen belang.133 Uit de jurisprudentie van de belastingkamer blijkt dan ook dat derdenbelangen niet ter sprake komen bij de beoordeling van beroepen op contra-legemwerking van abbb.134 Het algemeen belang wordt slechts indirect geraakt door uitzonderingen in belastingzaken. Belastingwetgeving bestaat weliswaar in het algemeen belang, maar een uitzondering in één geval schaadt dit belang slechts zeer beperkt. Het is daarom wel van belang dat contra-legemwerking uitzondering blijft.

Door de beperkte rol van derdenbelangen en het algemeen belang in het fiscale recht heeft de Hoge Raad duidelijker dan de andere rechters richtlijnen kunnen aanvaarden ter beoordeling van beroepen op contra-legemwerking van abbb. Hij aanvaardde in 1978 voor het eerst een uitzondering op grond van het vertrouwensbeginsel.135

Dat deed hij met de overweging dat onder omstandigheden ‘strikte toepassing van de wet, waaruit de belastingschuld rechtstreeks voortvloeit, in die mate in strijd kan komen met één of meer beginselen van behoorlijk bestuur, dat die toepassing achterwege dient te blijven’. Hij woog het vertrouwensbeginsel af tegen het beginsel van wetstoepassing, en oordeelde dat als een belastingplichtige vertrouwen mocht ontlenen aan uitlatingen van de belastingadministratie, vastgelegd in een beleidsregel, het vertrouwensbeginsel kan voorgaan.136

Contra-legemwerking van het gelijkheidsbeginsel accepteerde de Hoge Raad voor het eerst in 1979,137 en hij aanvaardt die niet zelden.138 In de literatuur is hierover zelfs gesteld dat de belastingrechtspraak ‘een merkwaardig voorbeeld [geeft] van de wijze waarop in het publieke recht de abbb, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, op weg zijn zich een soortgelijke plaats te verwerven als de redelijkheid en billijkheid in het burgerlijk recht’.139 Volgens de literatuur is de fiscale contra-legemwerking van het gelijkheidsbeginsel van groot praktisch belang omdat belastingwetgeving strikt omschreven is en weinig ruimte geeft voor beleid.140 De Hoge Raad heeft enkele richtlijnen voor beslissingen over uitzonderingen op basis van het gelijkheidsbeginsel gesteld.

Ten eerste wordt een uitzondering gemaakt als de eerdere besluiten waarmee het voorliggende geval vergelijkbaar is, zijn genomen volgens een tegenwettelijk, voor de belastingplichtigen begunstigend beleid.141 Ook als in een eerder geval geen sprake was van een begunstigend contra-legembeleid, maar wel van een afwijking van een wettelijk voorschrift met als oogmerk begunstiging van de belanghebbende, wordt een uitzondering aanvaard.142 Was dit oogmerk er niet, dan kan een uitzondering nog worden gehonoreerd volgens de meerderheidsregel van de Hoge Raad: ‘als de inspecteur met betrekking tot een groep van gelijke gevallen in de meerderheid van de gevallen een juiste wetstoepassing achterwege laat, moet hij dat in principe ook in de andere gevallen van die groep doen’.143 De regel kan dus worden toegepast als de inspecteur een fout heeft gemaakt in de meerderheid van de (bekende, relevante, vergelijkbare144) gevallen.145 Ook hier hoeft de rechter niet te onderzoeken of er een rechtvaardiging was voor de verschillende behandelingen.146 De basisgedachte is volgens de literatuur dat als de overheid zo willekeurig handelt dat in de meeste gevallen de wet onjuist wordt toegepast, zij de gevolgen hiervan moet aanvaarden.147

e. Afsluitend over contra-legemwerking van algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Abbb zijn in het bestuursrecht de meest geaccepteerde grondslag voor billijkheidsuitzonderingen. De contra-legemwerking van de beginselen is in de literatuur in verband gebracht met Aristoteles’ inzicht en met de civielrechtelijke beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.148 Interessant in dat laatste verband zijn uitspraken van het bestuursrechtelijke Scheidsgerecht voor de Voedselvoorziening dat op ongeschreven gronden na de Tweede Wereldoorlog ging toetsen aan ‘de redelijkheid en billijkheid’.149

Ondanks de centrale positie van wetgeving in het bestuursrecht zijn de abbb in de jurisprudentie op ongeschreven gronden aanvaard. Alleen het evenredigheidsbeginsel is gecodificeerd in het bestuursrecht (art. 3:4 lid 2 Awb). In wetgeving is ook niet bepaald dat abbb grondslag zijn voor uitzonderingen; dat is wel in de doctrine en in de jurisprudentie geaccepteerd.

Van het (materiële rechtszekerheids- en het) vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel hebben doctrine en rechtspraak aanvaard dat zij grondslag voor uitzonderingen kunnen zijn. Dat geldt niet voor het evenredigheidsbeginsel, hoewel er goede redenen voor zijn om ook contra-legemwerking daarvan te aanvaarden. Aangenomen kan worden dat uitoefening van een wettelijke gebonden bestuursbevoegdheid zo onevenredig kan zijn ge- zien de doelen van het besluit, dat die uitoefening niet toegestaan was. De toepasser kan bij de beoordeling van een beroep hierop meer belangen betrekken dan bij beslissingen over het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel, en heeft zo een ruimere grondslag voor billijkheidsuitzonderingen. Daardoor zou het evenredigheidsbeginsel zelfs kunnen gaan fungeren als grondslag voor een algemene bestuursrechtelijke uitzonderingsbevoegdheid – op dezelfde wijze als artikel 6:2 lid 2 BW in het privaatrecht.150 Het zal dan in de meeste gevallen gaan om uitzonderingen ten voordele van een burger-belanghebbende, aangezien abbb een beschermingsfunctie voor burgers hebben. Wel is het voorstelbaar dat een uitzondering ten voordele van één burger, ten nadele is van een derde-belanghebbende burger.

De constitutionele voorwaarden voor uitzonderingen151 zijn duidelijk herkenbaar in jurisprudentie en literatuur over contra-legemwerking van abbb. Contra-legemwerking is uitzonderlijk, en wordt bij formele wetgeving alleen aangenomen vanwege door de wetgever niet-verdisconteerde omstandigheden. Vanuit de functie van de abbb en vanwege het legaliteitsbeginsel zijn zij slechts grondslag voor uitzonderingen ten voordele. Mogelijke schade aan derdenbelangen of het algemeen belang door een uitzondering is een contra-indicatie ervoor.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.