5.5 Hoe inconsistenties, leemtes en gebreken kunnen worden opgelost

596. Door alle rechtsgronden in samenhang te analyseren, zijn belangrijke inconsistenties, leemtes en gebreken aan het licht gekomen. In deze gevallen is een bepaalde interpretatie, aanvulling of aanpassing wenselijk. Ik geef hier vijf voorbeelden. Ten eerste blijkt dat de wachttermijnen in een aantal goederenrechtelijke rechterlijke wijzigingsbevoegdheden moeten worden geschrapt.1 De termijnen zijn nogal arbitrair en de regelingen zouden beter in balans zijn als de wachttermijnen worden geschrapt. Toepassing van de wachttermijn kan tevens tot een onbillijk resultaat leiden. Ook de relevante overgangsrechtelijke bepalingen moeten worden geschrapt.2 Het argument dat partijen bij de vestiging van het beperkte recht geen rekening konden houden met de wijzigingsregelingen overtuigt niet (meer). Op grond van art. 75 Ow of art. 6:248 lid 2 BW kan echter worden betoogd dat toepassing van het overgangsrecht of de wachttermijn in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarnaast kan een rechtstreeks beroep worden gedaan op art. 6:248 lid 2 BW, omdat daarvoor een ander overgangsrechtelijk regime geldt en art. 6:248 lid 2 BW geen wachttermijn kent. Het kan aan de rechter worden overgelaten rekening te houden met de stabiliteit die verwacht mag worden in het goederenrecht.

597. Ten tweede is gebleken dat de verlegging van een erfdienstbaarheid geen eenzijdige rechtshandeling – zoals in de literatuur tot nu toe werd aangenomen – maar een meerzijdige rechtshandeling is.3 In de literatuur wordt uit de summiere toelichting bij art. 5:73 BW afgeleid dat bij niet-inschrijving van de verlegging de bescherming van art. 3:24 BW niet geldt. Dat systeem deugt niet, omdat het indruist tegen de tekst van art. 3:24 BW. Het sluit aan bij het systeem van de consensuele inhoudswijziging dat voor de verlegging een notariële wijzigingsakte moet worden ingeschreven in de openbare registers. Op grond van art. 5:73 lid 2 BW bestaat een medewerkingsplicht voor de eigenaar van het heersende erf als aan de vereisten van het artikel is voldaan.

598. Ten derde blijkt dat het systeem van een consensuele rangwijziging niet goed is doordacht.4 De onzekerheden die hierdoor ontstaan heb ik kunnen oplossen door op systematische wijze de rangwijziging te analyseren. Daaruit blijkt dat alle beperkte rechten van rang kunnen wijzigen. Dat sluit ook aan bij de consensuele wijziging van de inhoud van een beperkt recht. Elk beperkt recht kan immers ook vrijwillig van inhoud worden gewijzigd. Het systeem van rangwijziging stemt niet op elk vlak overeen met het systeem van wijziging van de inhoud van een beperkt recht. Dat is ook geen doel op zich, maar er zijn goede redenen om wel aan te sluiten bij het systeem van wijziging van de inhoud. De aard van de toestemming in art. 3:262 BW kan daardoor bijvoorbeeld beter worden verklaard. In het systeem van de wet is een rangwijziging mijns inziens een gedeeltelijke afstand, zodat de vereisten van art. 3:98 jo. art. 3:84 BW van toepassing zijn. Het is niet problematisch de toestemming als gedeeltelijke afstand op te vatten, omdat de toestemming als begrip geen eenduidige juridische inhoud heeft. Soms wordt toestemming gegeven via de vestiging van een erfdienstbaarheid, soms wordt toestemming gegeven via een overeenkomst en soms is de toestemming een gedeeltelijke afstand.

599. Ten vierde blijkt dat toepassing van art. 3:238 lid 2 BW tot onbillijke uitkomsten kan leiden als een roerende zaak achtereenvolgens twee keer is verpand, maar zich onder een derde (al dan niet als eersterangs vuistpandhouder) bevindt.5 Voor een rangwisseling is vereist dat de tweede pandhouder het eerste pandrecht niet kent of behoort te kennen op het moment dat de zaak in zijn macht of in die van een derde komt (art. 3:238 lid 2 jo. lid 1 BW). Vestiging van een vuistpandrecht of omzetting van een vuistloos pandrecht in een vuistpandrecht kan plaatsvinden doordat de derde het goed voor de tweederangs pandhouder gaat houden. Analoog aan art. 3:115 aanhef en sub c BW is mededeling aan de derde daarvoor voldoende, maar dit kan tot onbillijke situaties leiden, met name als de derde een eersterangs vuistpandhouder is. Er zijn twee oplossingen denkbaar: mededeling is niet voldoende, erkenning is vereist (zie art. 3:115 aanhef en sub c BW) of goede trouw is niet aanwezig als niet is geïnformeerd naar de grondslag waarop de derde het goed houdt.

600. Ten vijfde blijkt dat het systeem van een rangwijziging van pandrechten van rechtswege leemtes heeft.6 De gedachte achter invoering van art. 3:238 lid 2 BW is geweest dat verval van een beperkt recht op grond van goede trouw niet nodig hoeft te zijn voor bescherming van degene die het bestaan van een beperkt recht niet kende noch behoorde te kennen. Art. 3:238 lid 2 BW bepaalt om die reden dat een pandrecht niet vervalt, maar dat een rangwijziging optreedt als een tweede pandhouder het eerste pandrecht niet kende noch behoorde te kennen. Het artikel is echter niet van toepassing op de situatie dat eerst een pandrecht wordt gevestigd en daarna een recht van vruchtgebruik. Daarvoor geldt echter wel de hoofdregel van art. 3:98 jo. art. 3:86 lid 2 BW, op grond waarvan de uitkomst kan zijn dat het pandrecht komt te vervallen. Dit druist in tegen de gedachte achter invoering van art. 3:238 lid 2 BW. De vruchtgebruiker wordt voldoende beschermd als het pandrecht tweede in rang komt. Een analogische toepassing van art. 3:238 lid 2 BW is daarom niet uitgesloten.