5.3.3.1.2 Het fiduciaverbod in relatie tot ‘powers’

In paragraaf 2.5.3.1 is reeds aan bod gekomen dat in het Anglo-Amerikaanse recht zowel beheers- als beschikkingsbevoegdheden – de zogenoemde ‘administrative en dispositive powers’ – in het kader van de trust in het leven kunnen worden geroepen. Bij de creatie van ‘dispositive powers’ vindt – vanwege het feit dat met de uitoefening daarvan belangen in goederen kunnen worden gecreëerd of over goederen kan worden beschikt waarvan de verkrijger van de betreffende ‘power’ de eigendom niet heeft – de afsplitsing en verzelfstandiging van bevoegdheden plaats. Ook het Curaçaose trustrecht biedt de insteller de mogelijkheid om bij de instelling van de trust trustrechtelijke bevoegdheden te creëren. De Curaçaose wetgever heeft voor wat betreft de in het trustrecht meest voorkomende trustrechtelijke bevoegdheden van goederenrechtelijke aard – men denke onder andere aan de bevoegdheid tot herroeping van de trust – ervoor gekozen om deze wettelijk vast te leggen. De kwestie die hierbij speelt is of bij de invoering van de trust in het Nederlandse recht het fiduciaverbod ex art. 3:84 lid 3 BW ter handhaving van het gesloten stelsel van het goederenrecht van betekenis kan zijn in verband met de creatie van trustrechtelijke bevoegdheden, in het bijzonder dié met een goederenrechtelijk karakter.

Ten aanzien van de meest voorkomende trustrechtelijke bevoegdheden van (mogelijk) goederenrechtelijke aard, zou de Nederlandse wetgever mijn inziens deze – evenals de Curaçaose wetgever – van een wettelijke basis dienen te voorzien.1 /2 Hierdoor kan een dergelijke bevoegdheid door de wet worden gereguleerd en is het duidelijk op welke wijze de uitoefening hiervan dient te geschieden. Een wettelijke basis zorgt ervoor dat dit soort trustrechtelijke bevoegdheden binnen het Nederlandse goederenrechtelijke systeem passen, zodat deze in geval van een overdracht niet onverenigbaar zijn met doel en strekking van het fiduciaverbod, dan wel in strijd zijn met het numerus clausus beginsel.

Voor de andere niet in de wet opgenomen trustrechtelijke bevoegdheden met een goederenrechtelijk karakter speelt het fiduciaverbod mijns inziens enkel een rol daar waar er sprake is van een overdracht.3 Van grotere betekenis acht ik in dit kader evenwel de toepassing van het numerus clausus beginsel, dat een bredere reikwijdte heeft.4 Anders dan het in de wet verankerde fiduciaverbod strekt het numerus clausus beginsel zich in zijn totaliteit uit tot alle (af)splitsingen en verzelfstandigingen van bevoegdheden, ook díe splitsingen en verzelfstandigingen die niet een overdracht behelzen.5 Men denke hierbij bijvoorbeeld aan de creatie van een trustrechtelijke bevoegdheid waarbij de uitoefening ervan geen overdracht vereist, doch wel goederenrechtelijke werking heeft. Terwijl het fiduciaverbod in een dergelijk geval geen toepassing zal vinden, zal het numerus clausus beginsel in zijn geheel wel van kracht zijn.