10.3 De compensatie van crediteuren (hoofdstuk 3)

Als een 403-maatschappij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime kunnen haar crediteuren de jaarrekening niet inzien. Zij kunnen daardoor niet (mede) aan de hand van de jaarrekening schatten hoe groot het risico is dat hun vordering niet (volledig) zal worden voldaan.1 De compensatie die een crediteur voor dit gebrek aan inzicht ontvangt, bestaat uit twee onderdelen die elkaar aanvullen. Ten eerste krijgt de crediteur op grond van de 403-verklaring een aanvullende vordering op de moedermaatschappij.

Daarnaast heeft hij de mogelijkheid om de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij in te zien. Hierdoor wordt een crediteur gecompenseerd voor het feit dat hij een vordering heeft op een debiteur – de 403-maatschappij – van wie hij de jaarrekening niet kan inzien, met een aanvullende vordering op een andere debiteur – de moedermaatschappij – van wie hij de geconsolideerde jaarrekening wel kan inzien. De crediteur heeft niet de garantie dat zijn vordering volledig zal worden voldaan. Hij wordt gecompenseerd doordat hij de mogelijkheid heeft om de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij in te zien en hij vervolgens (mede) aan de hand daarvan kan schatten hoe groot het risico is dat zijn vordering niet (volledig) zal worden voldaan. Het is uiteindelijk aan de crediteur zelf of hij dit risico accepteert en al of niet een relatie met de 403-maatschappij aangaat, dan wel dat hij een bestaande relatie al of niet continueert.2

Op grond van art. 2:403 BW is een van de voorwaarden voor de 403-maatschappij om gebruik te mogen maken van de jaarrekeningvrijstelling dat de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij is gedeponeerd bij het handelsregister. Het is niet verplicht dat (ook) de enkelvoudige jaarrekening van de moedermaatschappij is gedeponeerd. De informatie in de enkelvoudige jaarrekening stelt een crediteur beter in staat om te schatten hoe groot het risico is dat de moedermaatschappij de vordering op grond van de 403-verklaring niet (volledig) zal voldoen, dan de informatie in de geconsolideerde jaarrekening. Voor een Nederlandse moedermaatschappij geldt dat zij op grond van art. 2:394 BW verplicht is om een enkelvoudige jaarrekening openbaar te maken, wat betekent dat crediteuren deze jaarrekening kunnen inzien als ze bij het handelsregister de informatie met betrekking tot de moedermaatschappij opvragen. Deze verplichting ex art. 2:394 BW geldt niet voor een moedermaatschappij naar buitenlands recht, waardoor het afhankelijk is van het op de buitenlandse moedermaatschappij toepasselijke recht of deze al of niet verplicht is om een enkelvoudige jaarrekening openbaar te maken. Daarnaast geldt dat als een buitenlandse moedermaatschappij een enkelvoudige jaarrekening deponeert, de crediteuren van de 403-maatschappij deze jaarrekening moeten opvragen bij het equivalent van het Nederlandse handelsregister van het desbetreffende land. Om ervoor te zorgen dat crediteuren altijd eenvoudig inzicht kunnen hebben in de enkelvoudige jaarrekening van de moedermaatschappij, meen ik dat art. 2:403 BW op twee plaatsen moet worden gewijzigd. Ten eerste moet de deponering van de enkelvoudige jaarrekening van de moedermaatschappij als constitutief vereiste voor het gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling door de 403-maatschappij aan art. 2:403 BW worden toegevoegd. Daarnaast zou in deze bepaling moeten worden opgenomen dat het de 403-maatschappij is die de enkelvoudige jaarrekening van de moedermaatschappij moet deponeren zodat crediteuren deze jaarrekening kunnen inzien als ze bij het handelsregister de informatie over de 403-maatschappij opvragen – dit doet overigens niet af aan een op de moedermaatschappij rustende verplichting om zelf deze jaarrekening te deponeren volgens het op haar van toepassing zijnde jaarrekeningregime.3

Aangezien de crediteuren geen invloed hebben op de keuze van de 403-maatschappij om gebruik te maken van de jaarrekeningvrijstelling, heb ik als maatstaf voor de compensatie gehanteerd dat deze zodanig moet zijn dat hierdoor het nadeel wordt weggenomen dat een crediteur ondervindt in vergelijking met de situatie dat de 403-maatschappij geen gebruik zou maken van deze vrijstelling. Hetzelfde geldt als de moedermaatschappij de 403-verklaring intrekt of haar overblijvende aansprakelijkheid beëindigt. Het nadeel dat de crediteur daardoor ondervindt in vergelijking met de situatie dat deze verklaring niet zou zijn ingetrokken, respectievelijk dat de aansprakelijkheid niet zou zijn beëindigd, moet naar mijn mening door de compensatie worden weggenomen. Omgekeerd meen ik ook dat zo veel mogelijk moet worden voorkomen dat een crediteur overgecompenseerd wordt en in een voordeliger positie komt doordat de 403-maatschappij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling of doordat de moedermaatschappij de 403-verklaring intrekt of de overblijvende aansprakelijkheid beëindigt.4

Bovengenoemde functie van de 403-aansprakelijkheid bij de compensatie van de crediteuren en het standpunt dat zij niet in een nadeliger positie mogen komen doordat de 403-maatschappij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling of doordat de moedermaatschappij de 403-verklaring intrekt of de overblijvende aansprakelijkheid beëindigt, vormen samen het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie. Aan de hand van dit uitgangspunt heb ik onderzocht hoe verschillende wettelijke bepalingen met betrekking tot de 403-aansprakelijkheid moeten worden uitgelegd of worden gewijzigd.5