8.2.3 Conclusie

Ten aanzien van primair EU-recht bestaat er geen zelfstandige basis voor de ambtshalve toepassing van dat recht buiten de grenzen van de rechtsstrijd. Om te kunnen bepalen of een bepaling van EU-recht buiten de grenzen van de rechtsstrijd dient te worden toegepast, is het noodzakelijk om te weten of die bepaling van openbare orde is. Met het T-Mobile-arrest heeft het HvJ EU duidelijk gemaakt dat artikel 101 VWEU van openbare orde is in de zin van de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden. Dergelijke regels worden echter doorgaans niet als van openbare orde in de zin van artikel 25 Rv aangemerkt. Niettemin dient de Nederlandse rechter deze bepaling ambtshalve en desnoods buiten de grenzen van de rechtsstrijd toe te passen, omdat er sprake is van een directe botsing tussen de kwalificatie van openbare orde die het HvJ EU hanteert in de context van de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden en de kwalificatie van openbare orde die, althans wat betreft artikel 6 Mw, wordt gehanteerd door de Nederlandse rechter binnen de context van de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden. Hiermee is echter nog niet gezegd dat artikel 101 VWEU op nationaal niveau ook daadwerkelijk verwezenlijkt wordt. Daarvoor is namelijk ook voldoende feitelijke informatie noodzakelijk en daar zal het in de praktijk vaak aan schorten. Wat de Nederlandse rechter dan kan doen, is het aan partijen voorhouden van het vermoeden dat het kartelverbod wordt geschonden en afwachten of partijen dat punt, al dan niet na een inlichtingencomparitie, wensen op te pakken. Uiteindelijk zijn het immers nog steeds de partijen die de nodige informatie dienen te overleggen.

Aangezien het EU-recht een eigen rechtsorde vormt, komt de vraag op hoe de openbare orde binnen die rechtsorde moet worden ingevuld. Uit het T-Mobile-arrest blijkt dat een aantal elementen beslissend is voor de vraag of een bepaling van (primair) EU-recht van openbare orde is. Zo lijkt het te moeten gaan om een bepaling met directe werking, waaraan een justitiabele rechten kan ontlenen, al verwijst het HvJ EU ook wel naar de openbare orde in zaken met betrekking tot consumentenbeschermende richtlijnen (vgl. paragraaf 8.3). Dat hoeft overigens niet een van beide partijen te zijn. Ook moet de nationale rechter in staat zijn om aan een dergelijke bepaling toepassing te geven en dient het een bepaling te zijn die op zijn minst onontbeerlijk is voor de taken van de EU en de interne markt. Het zwaartepunt lijkt te rusten op de doelen en taken van de EU. Een bepaling die daarvoor essentieel is, zal al snel van openbare orde kunnen worden aangemerkt.