2.2.2.1 De remedie in het Nederlandse recht

De term ‘remedie’ is overgewaaid uit de common law1en wordt de laatste jaren in Nederland steeds vaker gebruikt,2 maar wat een remedie precies is en of ‘remedie’ überhaupt wel de juist term is voor wat ermee bedoeld wordt, is omstreden.3

Remedies zijn er in alle soorten en maten. De bekendste aansprakelijkheidsrechtelijke remedies zijn de rechterlijke veroordeling tot nakoming (‘het bevel’) en de veroordeling tot vergoeding van schade (‘de schadevergoeding’). Die twee remedies lijken op elkaar in de zin dat een gedaagde wordt veroordeeld iets te doen, maar vervullen een hele andere rol in het geschil. Het bevel tot nakoming richt zich noodzakelijkerwijs op nakoming van een rechtsplicht in de toekomst. Voorafgaande schending is niet vereist en schade, causaal verband en toerekenbaarheid van normschending zijn dat vanzelfsprekend ook niet.4 De schadevergoeding richt zich daarentegen op het verleden. De vraag is steeds of er een toerekenbare normschending of andere gebeurtenis heeft plaatsgevonden waardoor schade is veroorzaakt.5 Behalve dat verschil in perspectief, verschillen ze ook in die zin dat het bevel slechts een herhaling van een reeds bestaande plicht betreft,6 terwijl de plicht tot vergoeding van schade ontstaat doordat een rechtsplicht is geschonden.

Wat ze wel gemeen hebben, is dat beide remedies resulteren in de veroordeling van de gedaagde om iets te doen. Hoewel in het vervolg van deze dissertatie alleen remedies die aan die eigenschap voldoen centraal zullen staan, is het belangrijk om te zien dat dát geen karaktertrek van ‘de remedie’ in het algemeen is. Ten eerste eisen niet alle remedies steeds een rechterlijke tussenkomst, zoals de ontbinding,7 de vernietiging,8 en de opschorting,9 of de eigenrichting in het burenrecht.10 Ten tweede resulteert niet iedere remedie erin dat de gedaagde iets zal moeten doen. De verklaring voor recht11 en de mogelijkheid de uitspraak van de rechter in de plaats van een rechtshandeling te laten treden,12 laten de gedaagde tot op grote hoogte ongemoeid.

Het vinden van een juiste term die deze diffuse verzameling aan instrumenten omschrijft is niet eenvoudig. In Nederland spreekt men traditioneel ook wel van sancties,13 rechtsvorderingen14 en acties.15 Geen van die termen is ideaal. De term ‘sanctie’ heeft een zekere normatieve lading: ze impliceert dat het een straf is voor onrecht. Het is lastig in te zien hoe een verklaring voor recht of een rechterlijk bevel onder die definitie kan worden gebracht. Hoewel de term ‘rechtsvordering’ dat probleem niet heeft, is die term weer problematisch omdat niet alle ‘remedies’ rechterlijke tussenkomst eisen.16 Alternatief zou men nog kunnen denken aan de term ‘actie’, maar die term roept weer te veel associaties op met de Romeinsrechtelijke actio en de Engelse action. In die systemen vervulde de ‘actie’ de rol die het ‘recht’ nu bij ons vervult,17 terwijl het uitgangspunt van een ‘remedie’ nu juist is dat ze wordt ingezet inreactie op een rechtsinbreuk.18

De term ‘remedie’ zelf is ook niet geheel zonder problemen. Gedacht zou bijvoorbeeld kunnen worden dat een ‘remedie’ altijd iets ongedaan moet maken, wat zou betekenen dat het bevel er niet onder kan vallen.19 Daar kan de kanttekening bij worden geplaatst dat het buiten het juridisch taalgebruik niet ongebruikelijk is om te spreken van een ‘preventieve remedie’ (bijv. tegen een ziekte), maar ideaal is de term niet. Toch zie ik reden om in het vervolg aan deze term vast te houden. Ten eerste wordt er voldoende duidelijk mee gemaakt dat het een reactie op iets onrechtmatigs is dat elders wordt vastgesteld. Zelfs al is de centrale these van deze dissertatie dat de selectie en vormgeving van de remedie meer in overeenstemming moet worden gebracht met de materieelrechtelijke verhouding,20 dan nog is het zaak te onderkennen dat de remedie in de moderne benadering wel een zelfstandige plek inneemt naast de materieelrechtelijke rechten en plichten. Ten tweede is de term ‘remedie’ wel voldoende neutraal om al deze instrumenten te kunnen omschrijven. Er wordt niet meer gesuggereerd dan dat het een reactie op iets onwenselijks is. Zolang we daarbij voor ogen houden dat dat onwenselijke in de toekomst of in het heden mag liggen, strookt dat ook met hoe ‘de remedie’ in het algemeen wordt ingezet.21 Tot slot is de term de afgelopen jaren ook in het Nederlands juridisch taalgebruik ingeburgerd geraakt.22 De term heeft dus het voordeel van enige bekendheid.

Deze voordelen hebben echter ook een nadeel: heel veel meer dan dat de remedie ‘een reactie’ op ‘iets onwenselijks’ is, vertelt deze terminologie ons namelijk niet. De aard van de remedie – die we moeten begrijpen om haar verhouding tot de materieelrechtelijke rechten en plichten van partijen te duiden – volgt daar niet zonder meer uit.