10.2.6 Discretionaire bevoegdheid in België?

597. Bij beantwoording van de vraag of de rechter in België (wel) een discretionaire bevoegdheid heeft om een toewijsbare vordering toch niet toe te wijzen op grond van een belangenafweging, maak ik een onderscheid tussen de vordering die strekt tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst en de vordering die strekt tot nakoming van een andere rechtsplicht.

598. Ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst geldt het volgende. Ik heb hiervoor (paragraaf 7.11) omschreven dat in België de nakoming in natura de primaire remedie is. Art. 1134 lid 1 BW (België) bepaalt dat overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, partijen tot wet strekken.1 Niet alleen partijen zijn daaraan gebonden, ook de rechter is gebonden aan hetgeen partijen zijn overeengekomen. Hij mag, met andere woorden de overeenkomst niet aanpassen.2 De rechter moet bovendien aan een overeenkomst de gevolgen verbinden die partijen zelf hebben gewild.3 Aan de sanctie van uitvoering in natura komt bovendien voorrang toe boven andere sancties en de schuldeiser kan steeds uitvoering in natura vorderen, tenzij die uitvoering onmogelijk is, misbruik van recht zou opleveren of tot dwang in de persoon zou leiden.4 Dat alles impliceert dat de rechter die wordt geconfronteerd met een vordering tot nakoming, die vordering in beginsel zal moeten toewijzen. Stijns omschrijft het zo dat ‘noch de rechter, noch de schuldeiser een keuze (hebben) in de vorm van gedwongen uitvoering’.5 Die gebondenheid van de rechter blijkt onder meer uit een arrest van het Hof van Cassatie van 14 april 1994.6 In die zaak had de eiseres veroordeling gevorderd tot uitvoering van een aantal werken en machtiging om die werken zo nodig zelf uit te voeren. Die vordering was afgewezen, en schadevergoeding was toegewezen op een aantal gronden, maar niet op de grond dat de uitvoering in natura onmogelijk was. Het Hof van Cassatie stelde voorop dat uitvoering in natura de normale wijze van gedwongen uitvoering is en dat alleen als die uitvoering niet meer mogelijk is, uitvoering ‘door het gelijkwaardige’ moet geschieden. De vernietigde beslissing had die onmogelijkheid niet vastgesteld en kon daarom niet door de beugel.7 Dat oordeel impliceert een gebondenheid van de rechter om de uitvoering in natura toe te wijzen als die is gevorderd en mogelijk is.

599. In art. 5.84 van het Wetsvoorstel verbintenissenrecht is opgenomen dat de schuldeiser de uitvoering in natura van de verbintenis kan eisen overeenkomstig art. 5.234 tot 5.236. Het artikel is niet zo dwingend geformuleerd als ons art. 3:296 BW en omschrijft in het bijzonder niet de rol van de rechter. Ook in de toelichting op art. 5.84 gebeurt dat niet.8 In de toelichting op art. 5.234 wordt evenmin ingegaan op de rol van de rechter, maar is wel neergelegd dat het artikel het recht van iedere schuldeiser op uitvoering in natura bevestigt. Daaraan is toegevoegd dat die schuldeiser steeds de uitvoering in natura kan vorderen, tenzij dit onmogelijk of abusief zou zijn.9 Die nadruk op het recht op uitvoering in natura impliceert onverminderd de gehoudenheid van de rechter om een daartoe strekkende vordering in beginsel toe te wijzen en is dus een voortzetting van de hiervoor omschreven situatie.

600. Ten aanzien van de buitencontractuele aansprakelijkheid is opvallend dat art. 5.188 van het Voorontwerp de rechter nadrukkelijk een bevoegdheid geeft om een bevel of verbod uit te spreken (de rechter kan een bevel of verbod opleggen). In de toelichting is die keuze niet toegelicht.10 Er wordt opgemerkt dat de rechter de mogelijkheid krijgt om een bevel of verbod uit te spreken. De keuze voor die bewoordingen maakt duidelijk dat de rechter daadwerkelijk een discretionaire bevoegdheid heeft om al dan niet een bevel of verbod uit te spreken. Met de bewoordingen dat de rechter een bevel of verbod kan opleggen sluit het artikel aan bij de overwegingen van het Hof van Cassatie in het eerder besproken arrest van 26 juni 1980.11

601. In hetzelfde arrest overwoog het Hof van Cassatie echter ook dat het slachtoffer van een onrechtmatige daad het recht heeft herstel in natura te vorderen.12 Dat slachtoffer hoeft, met andere woorden, geen genoegen te nemen met schadevergoeding (in geld). Bocken verbindt daaraan een verplichting voor de rechter: ‘de rechter kan het (slachtoffer-JH) niet verplichten genoegen te nemen met een geldelijke vergoeding voor het geleden verlies’.13 Daarmee wordt voor de rechter een gehoudenheid aanvaard die vergelijkbaar is met de hiervoor beschreven gehoudenheid bij de nakoming van verbintenissen. Art. 5.188 van het Voorontwerp brengt dat echter niet met zoveel woorden tot uitdrukking. De situatie met betrekking tot buitencontractuele verplichtingen lijkt op dit punt dus te verschillen met de Nederlandse situatie.