3.7.2 Een andere afweging is mogelijk

Het door mij bepleite uitgangspunt voor de compensatie van de crediteuren van een 403-maatschappij volgt niet dwingend uit art. 2:403 BW. Een andere afweging is mogelijk. Er zou bijvoorbeeld kunnen worden betoogd dat niet alle crediteuren die nadeel ondervinden doordat ze de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kunnen inzien, moeten worden gecompenseerd, maar alleen degenen die hierdoor ‘onevenredig’ worden benadeeld. Vervolgens zou kunnen worden verdedigd dat alleen die crediteuren onevenredig worden benadeeld van wie de vordering voortvloeit uit een rechtshandeling die de 403-maatschappij sinds de openbaarmaking van de laatste jaarrekening heeft verricht. In dat geval zou de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring zo moeten worden uitgelegd, dat slechts deze crediteuren daar een beroep op kunnen doen. De crediteuren van wie de vordering voortvloeit uit een rechtshandeling die de 403-maatschappij daarvoor heeft verricht, krijgen geen aanvullende vordering op de moedermaatschappij en worden dus niet gecompenseerd voor het feit dat ze de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kunnen inzien.

Een andere mogelijkheid is om de 403-aansprakelijkheid niet uit te leggen vanuit de functie om de crediteuren van de 403-maatschappij te compenseren, maar als een waarborg tegen misbruik door de moedermaatschappij. A-G Timmerman merkt in zijn conclusie bij het arrest UWV/Econcern op dat de ratio van de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van een 403-verklaring wellicht daarin kan worden gezocht dat het voorkomt dat de moedermaatschappij kan profiteren van de eventuele omstandigheid dat de 403-maatschappij onvoldoende verhaal biedt zonder dat de crediteuren dit uit de jaarrekening kunnen opmaken.1 Vanuit die functie bezien, zou de 403-aansprakelijkheid zo kunnen worden uitgelegd dat een crediteur zich slechts op de moedermaatschappij kan verhalen indien de 403-maatschappij zelf de schuld niet kan voldoen.

Bovengenoemde – en andere – benaderingen van de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring komen in dit onderzoek aan de orde bij de bespreking van de verschillende standpunten ten aanzien van de te behandelen vraagstukken. Het speerpunt van dit onderzoek blijft echter de beantwoording van de vraag hoe de 403-aansprakelijkheid moet worden uitgelegd volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor de compensatie van de crediteuren van de 403-maatschappij.