6.8.3.2 Dwaling in het kader van art. 2:248 BW

In de vorige paragraaf werd in het kort uiteengezet hoe bij de beoordeling van de norm uit art. 2:9 BW en art. 2:355 BW in de rechtspraak en literatuur gedacht wordt over het verweer van de bestuurder dat hij in een verkeerde veronderstelling verkeerde omtrent bepaalde feiten en/of omstandigheden. Die bepalingen bevatten een norm die de bestuurder jegens de vennootschap in acht moet nemen. Aangezien in dit onderzoek zorgvuldigheidsnormen centraal staan die op de bestuurder rusten jegens de crediteuren van de vennootschap, rijst nog de vraag of vraagstukken van dwaling aan de orde zijn gesteld in het kader van de aansprakelijkheid uit art. 2:248 BW. Die bepaling heeft immers, zoals in hoofdstuk 5 werd opgemerkt, in haar uitwerking een zekere externe gerichtheid in de zin dat zij strekt ter bescherming van de schuldeisers.1

In de parlementaire geschiedenis is grote nadruk gelegd op de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur ten aanzien van het financieel beleid. In de hieruit voortvloeiende collectieve aansprakelijkheid van het bestuur werd een prikkel gezien voor de individuele bestuurders om ongeacht hun speciale aandachtsgebied betrokken te blijven bij het bestuursbeleid in algemene zin en waakzaam te zijn ten aanzien van de financiële toestand van de vennootschap. Volgens de minister is dat ‘met name van belang voor de schuldeisers van de vennootschap’.2 Betrokkenheid bij (en daarmee kennis van) de financiële zaken wordt in het kader van art. 2:248 BW derhalve beschouwd als een fundamentele taak die de bestuurder mede, en naarmate de financiële toestand verslechtert, vooral ten opzichte van de schuldeisers in acht moet nemen. Hoeveel ruimte biedt dit uitgangspunt voor een dwalingsverweer van de bestuurder dat erop neerkomt dat hij in een onjuiste veronderstelling verkeerde ten aanzien van de relevante financiële gegevens?

In art. 2:248 lid 3 is uitdrukkelijk de mogelijkheid opgenomen voor de bestuurder om zich te disculperen voor het geconstateerde onbehoorlijke bestuur (dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement) door aannemelijk te maken dat hem daarvan geen verwijt valt te maken en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Bij de parlementaire behandeling is door de minister in dit verband gewezen op situaties waarin de kwestieuze besluitvorming buiten de desbetreffende bestuurder om is gegaan zonder dat hij er enige invloed op heeft kunnen uitoefenen.3 Het gaat dan veelal om gevallen van legitieme afwezigheid zoals ziekte en een zakelijk verblijf in het buitenland waardoor de bestuurder de relevante overleggen heeft moeten missen. Disculpatie zal ook aannemelijk zijn indien de bestuurder kan aantonen dat hij zich heeft verzet tegen het kwestieuze besluit (of -beleid), maar daarin is overstemd door zijn medebestuurders.4 De situatie waarin de bestuurder over informatie beschikt die op onjuiste gegevens berust, wordt niet nadrukkelijk als grond voor disculpatie genoemd in het kader van art. 2:248 lid 3 BW. Huizink merkt met betrekking tot de gronden van disculpatie op dat indien de besluitvorming of de bedoelde handelingen zich buiten de desbetreffende bestuurder om hebben voltrokken, hij voor disculpatie zal moeten aantonen dat ‘noch bij de uitoefening bij de eigen taak noch in het overleg tussen de bestuurders, noch uit de informatie die hij als bestuurder behoort te krijgen (of uit het uitblijven juist van die informatie!) bij hem het vermoeden kon rijzen dat een medebestuurder zich schuldig maakte aan onbehoorlijke vervulling van zijn taak’(cursivering, AK).5 Een bestuurder die om de tuin wordt geleid, of – minder arglistig – onbewust onjuiste informatie verkrijgt van een derde die met die taak is belast, zou zich in deze opvatting derhalve onder omstandigheden kunnen disculperen. Zoals hiervoor is uiteengezet, wordt een dwalingsverweer in het kader van de aansprakelijkheid uit art. 2:9 BW mogelijk geacht voor situaties waarin de bestuurder heeft vertrouwd op informatie van derden. Timmerman heeft in dat verband de vraag opgeworpen of een bestuurder zich ook kan disculperen indien hij bij het mede door hem genomen besluit afgegaan is op (onjuiste) informatie van een medebestuurder.6 Hij beantwoordt die vraag in beginsel ontkennend, omdat elke bestuurder zich zo goed mogelijk dient te informeren, maar acht ruimte aanwezig voor uitzonderingen. Die uitzonderingen komen neer op het gerechtvaardigd vertrouwen van de bestuurder op de informatieverstrekker (medebestuurder) dat zijn grond kan hebben in een interne taakverdeling. De bestuurder dient volgens Timmerman dan wel een voldoende kritische houding ten aanzien van de informatie te hebben aangenomen, hetgeen de beoordeling van de verschoonbaarheid van de dwaling verder kan inkleuren. Niet valt in te zien waarom deze redenering niet zou opgaan voor art. 2:248 lid 3 BW. Zonder in een dogmatische discussie over de verhouding tussen art. 2:9 BW en art. 2:248 BW te verzanden, kan worden gesteld dat de rationale van beide bepalingen de gehoudenheid tot behoorlijk bestuur is.7 Bij een collectief tekortschieten in die taak, kan de individuele bestuurder zich disculperen indien het onbehoorlijke bestuur niet aan hem te wijten is. Zowel bij zijn taakvervulling in het kader van art. 2:9 BW als bij art. 2:248 BW zal de bestuurder zich soms onvermijdelijk moeten verlaten op informatie van anderen. Dat het om informatie over de financiële toestand van de onderneming gaat, maakt weliswaar dat hij zich kritischer moet opstellen, maar het heeft niet tot gevolg dat hij nooit op anderen (medebestuurders of ondergeschikten) mag vertrouwen.8 Verschoonbare dwaling over de feiten behoort mijns inziens dan ook tot de mogelijkheden.9

Opgemerkt dient tot slot te worden dat het openstellen van de mogelijkheid tot disculpatie in deze gevallen niet op gespannen voet staat met het uitgangspunt van de wetgever dat betrokkenheid bij en kennis van het financiële beleid dermate essentieel is dat deze elke bestuurder aangaat. Een dwalingsverweer houdt immers niet in dat de desbetreffende bestuurder onvoldoende betrokken is geweest dan wel zich afzijdig hield van de financiële zaken. De veronderstelling is juist dat hij zich wel degelijk heeft ingespannen, maar dat hij – in zijn (onvermijdelijke) afhankelijkheid van anderen – niet anders kon en behoorde te handelen.