7.6.2.2 Verklaringen in documenten vervat

In documenten kunnen verklaringen van de verdachte zijn vervat. Gelet op de ruime notie van zelfbelasting die het EHRM voorstaat, kan naast een verklaring stricto sensu (vgl. een schriftelijke vastlegging van een werknemer aan zijn werkgever dat hij heeft gefraudeerd) worden gedacht aan vastleggingen van een mening, bewering, mededeling et cetera van de verdachte in een brief, e-mail, notulen, (interne) rapportage et cetera. Hoe het Hof aankijkt tegen in documenten vervatte verklaringen van de verdachte, is ongewis. In zaken waarin documenten werden gevorderd, speelde dit kennelijk geen rol (vgl. J.B., Funke en Chambaz), terwijl de zaken waarin werd geklaagd over schending van het EVRM-zwijgrecht steeds mondelinge verklaringen betreffen.

Het EVRM-zwijgrecht lijkt primair betrekking te hebben op verklaringen afgelegd in het kader van mondeling verhoor, althans in directe confrontaties met de autoriteiten. Dit mede vanwege de uitdrukkelijke koppeling die het Hof legt met het recht op rechtsbijstand bij verhoor en, zij het incidenteel, de cautieplicht.1 Dat ook documenten waarin ‘verklaringen’ van de verdachte zijn vervat binnen het toepassingsbereik van het zwijgrecht vallen, vindt hoogstens steun in de zaak Allan.2 Daarin was sprake van verklaringen die de klager aflegde zónder dat daaraan een specifieke vordering van de autoriteiten ten grondslag lag (= functioneel verhoor). Niettemin neemt het Hof in de gegeven omstandigheden dwang aan; van vrijwillig afgelegde verklaringen was geen sprake.3

Omdat verklaringen die in bestaande documenten zijn vervat niet onder druk van de (vorderende) autoriteiten tot stand zijn gekomen, is mijns inziens waarschijnlijker dat de gedwongen afgifte ervan, voor zover dat recht al toepasselijk is op bestaande documenten (vgl. ‘documents pursuant to a warrant’; zie het slot van § 7.3.3.2 hiervoor), onder het bereik van het niet-meewerkrecht vallen. De omstandigheid dat in een document (mogelijk) een belastende verklaring is vervat, weegt dan mogelijk mee bij de vaststelling welke mate van dwang/pressie van de afgifte ervan op de verdachte uitgaat. Vooral een bekennende verklaring (vgl. de erkenning op schrift van fraude van een werknemer tegenover zijn werkgever) zal de verdedigingspositie direct kunnen aantasten.

Wanneer de autoriteiten onder sanctiedreiging de afgifte van een document vorderen, dan kan die vordering voor de verdachte aanleiding zijn om dat document op te (doen) te stellen. Het vervaardigen van een document naar aanleiding van een vordering tot afgifte, brengt mijns inziens niet met zich mee dat het document – als mogelijk wilsafhankelijk bewijs4 – binnen het toepassingsbereik van het niet-meewerkrecht valt. Een vordering tot afgifte leidt niet tot ‘vervaardiging’, terwijl de afgifte van een niet-bestaand document niet kan worden gevorderd. Los van een vordering tot afgifte kan wel een verplichting bestaan om een document te vervaardigen. Bijvoorbeeld op grond van een (wettelijke) administratieplicht.5

Zou de verdachte naar aanleiding van een vordering tot afgifte toch een document (doen) opstellen, dan is sprake van een vrijwillige inspanning. Die heeft geen nemo tenetur-bescherming. Vgl. een herstel van gebreken in de administratie, die niet uit een administratieplicht (zoals art. 52 AWR) of andere verplichting voortvloeit.

Voorstelbaar is dat in een vordering tot afgifte toch besloten ligt, dat de betrokkene het gevorderde document zo nodig moet opstellen om die afgifte mogelijk te maken.6 Mogelijk zal het Hof een dergelijk document binnen het toepassingsbereik van het niet-meewerkrecht brengen. Ook kan het zo zijn dat het Hof dan de dwang tot zelfbelasting die in de vordering besloten ligt, zal meewegen bij de vaststelling welke mate van dwang bij de afgifte van het opgestelde document op de (potentiële) verdachte uitgaat.7

Van de gehoudenheid om een gevorderd document alsnog op te stellen, kan worden onderscheiden de situatie waarin de verdachte iets te verbergen heeft en voor dat doel een vals document opstelt. Hoewel dit raakt aan de integriteit c.q. zuiverheid van het strafproces, moet worden aangenomen dat de afgifte van valse stukken in Straatsburg geen nemo tenetur-bescherming heeft.8