8.5.2 Omslag over andere derden

290. Wanneer de borg het onverhaalbare gedeelte van de schuld niet heeft kunnen verhalen op solvente hoofdelijke schuldenaren die draagplichtig zijn, en er vervolgens tevens niet in is geslaagd om ditzelfde te doen ten aanzien van de intern niet-draagplichtige hoofdelijke schuldenaren, kan hij het onverhaalbare gedeelte langs de weg van art. 7:869 jo. 6:152 BW omslaan. In deze omslag kan de borg zichzelf, zijn medeborgen, en de niet-schuldenaren (zoals derde-pandgevers of derde-hypotheekgevers) betrekken. De reikwijdte van de omslagmogelijkheid beperkt zich overigens wel tot degenen die samen met de borg aansprakelijk waren als medeborgen of niet-schuldenaren voor dezelfde (hoofd)schuldenaar.1 Personen die zich borg hebben gesteld voor de nakoming van de verbintenis van een andere (hoofd)schuldenaar, kunnen dus niet door de borg in de omslag van art. 7:869 BW worden betrokken, ook al waren de (hoofd) schuldenaren van beide borgen op hun beurt weer hoofdelijk verbonden ten opzichte van de schuldeiser.

De omslag van het onverhaalbare gedeelte van de schuld dient volgens de in art. 6:152 BW neergelegde maatstaf plaats te vinden: het onverhaalbare gedeelte wordt omgeslagen naar evenredigheid van de bedragen waarvoor ieder op het tijdstip van de voldoening jegens de schuldeiser aansprakelijk was. Uit art. 6:152 lid 2 BW volgt voorts dat de gesubrogeerde niet meer kan vorderen van de in de omslag betrokken partijen dan de schuldeiser op ieder van hen ten tijde van de voldoening had kunnen verhalen. Welke werking deze regels hebben in een concreet geval, moge duidelijk worden aan de hand van een voorbeeld. Stel dat C 100 kan vorderen van schuldenaar A. Tot zekerheid van de terugbetaling van de verbintenis van A staat B borg tot een maximum van 100. Tevens heeft D zich aangediend als derde-hypotheekgever, en aan C een hypotheekrecht op zijn onroerende zaak gegeven tot een maximum van 50. Als C besluit om B aan te spreken tot betaling, zal B door zijn betaling van 100 in beginsel verhaal kunnen nemen op A voor het gehele bedrag. Op het moment dat het duidelijk wordt dat hij zijn verhaalsrecht op A niet binnen een redelijke tijd kan effectueren, kan hij het onverhaalbare gedeelte van 100 over zichzelf omslaan alsmede over de derde-hypotheekgever D. Om te kunnen bepalen in welke verhouding het onverhaalbare gedeelte over B en D wordt omgeslagen, zal moeten worden vastgesteld voor welk bedrag zij beiden aansprakelijk waren ten tijde van de voldoening. Voor B is dit eenvoudig: hij was voor 100 aansprakelijk, aangezien hij dit bedrag aan de schuldeiser heeft voldaan. Voor het aandeel van D zal doorslaggevend zijn wat de waarde van de onroerende zaak was ten tijde van de voldoening, met uiteraard het maximumbedrag van 50 als buitengrens.2 Stel nu dat de onroerende zaak 25 waard was ten tijde van de voldoening, dan betekent dit dat B voor 100 en D voor 25 aansprakelijk was. Het onverhaalbare gedeelte van de schuld zal dan als 100:25, oftewel 4:1 worden omgeslagen. B zal in dit geval 80 moeten dragen en D neemt 20 voor zijn rekening.

291. Wanneer zou blijken dat de borg, één van zijn medeborgen of een andere verhaalsaansprakelijke partij intern draagplichtig is, brengt het bestaan van deze interne draagplicht niet mee dat een ander omslagregime van toepassing is.3 Een gelijke indeling in ‘gescheiden circuits’, zoals bij de regeling van omslag voor hoofdelijke schuldenaren in art. 6:13 BW wordt gegeven, is dus niet aan de orde. Uit art. 6:13 BW volgt namelijk dat het onverhaalbare gedeelte eerst over de draagplichtige hoofdelijke schuldenaren wordt omslagen, en pas als dit niet lukt de omslag over de nietdraagplichtige hoofdelijke schuldenaren plaatsvindt.4 Art. 7:869 jo. 6:152 BW kennen een dergelijke indeling dus niet. Sterker nog, zelfs als de borg intern draagplichtig is blijft hij tot de groep van art. 7:869 BW behoren en wordt hij niet ineens gewaardeerd als een intern draagplichtige hoofdelijke schuldenaar in de zin van art. 6:13 lid 1 BW.5 Het feit dat in art. 7:869 jo. art. 6:152 geen rekening wordt gehouden met de mogelijkheid dat de borg, of verhaalsaansprakelijke partij, intern draagplichtig is, wordt door de Minister als volgt beargumenteerd:

Uit het bovenstaande citaat kan mijns inziens worden afgeleid dat de personen die worden bedoeld in de art. 7:869 jo. 6:152 BW als een aparte categorie (verhaals)aansprakelijken zijn ingedeeld. Zij vormen feitelijk een derde ‘gescheiden’ circuit ten opzichte van de twee gescheiden circuits van hoofdelijke schuldenaren. Het bestaan van interne draagplicht bij een borg of een niet-schuldenaar die aansprakelijk is voor de verbintenis maakt dat in beginsel niet anders. Deze (rechtpolitieke) keuze van de Minister laat uiteraard onverlet dat op basis van de concrete omstandigheden van het geval de redelijkheid en billijkheid meebrengt dat de verdeling van het onverhaalbare gedeelte van de schuld langs een andere, voor de borg nadeligere, wijze uitvalt.7

292. Een interessant vraagstuk dat naar voren is gekomen in de literatuur, is of een ontslag door de schuldeiser van een borg uit zijn aansprakelijkheid, ervoor kan zorgen dat wanneer de schuld door een andere borg wordt voldaan, hij niet meer in de omslag mag worden betrokken.8 Door Pels Rijcken en Blomkwist wordt gesteld dat een ontslag door de schuldeiser van een borg meebrengt dat de betalende borg hem niet meer in de omslag kan betrekken.9 Ook de tekst van art. 6:152 lid 1 BW wijst in die richting, aangezien de omslag alleen plaatsvindt naar evenredigheid van de bedragen waarop een ieder ten tijde van de voldoening aansprakelijk was jegens de schuldeiser. Een borg die reeds voor de voldoening uit zijn aansprakelijkheid wordt ontslagen, valt derhalve niet onder de reikwijdte van art. 6:152 lid 1 BW. Door Van Galen is echter betoogd dat in dit kader art. 6:14 BW moet worden toegepast en het ontslag door de schuldeiser van de borg uit zijn aansprakelijkheid, hem niet bevrijdt van eventuele verhaalsvorderingen door zijn medeborgen.10 Voor dit laatste standpunt valt veel te zeggen, aangezien ook de medeborgen als hoofdelijke schuldenaren ten opzichte van de schuldeiser zijn verbonden tot nakoming van dezelfde verbintenis. Indien het doen van afstand van zijn vordering door de schuldeiser er niet zonder meer voor kan zorgen dat een hoofdelijke schuldenaar van zijn interne draagplicht wordt bevrijdt, zou dit bij hoofdelijk verbonden (mede)borgen niet anders moeten zijn, zo is de gedachte. Nu valt op dat art. 6:14 BW zich niet in alle opzichten goed leent voor toepassing op de verhouding tussen hoofdelijk verbonden (mede)borgen. Art. 6:14 BW bepaalt namelijk dat het doen van afstand van de vordering door de schuldeiser er niet voor zorgt dat de hoofdelijke schuldenaar van zijn interne draagplicht is bevrijd, tenzij de schuldeiser zijn vordering op de medeschuldenaar tevens vermindert met het bedrag dat als bijdrage gevorderd had kunnen worden. Wanneer men het bepaalde uit art. 6:14 BW toepast op de casus van twee hoofdelijk verbonden medeborgen, springt in het oog dat de borgen in de regel intern niet-draagplichtig zullen zijn. Het bevrijden van de medeborg uit zijn “verplichting tot bijdragen” door de schuldeiser is in dat kader dus veelal niet van toepassing. Onder “het bedrag dat als bijdrage gevorderd had kunnen worden” uit art. 6:14 BW valt echter niet alleen het bedrag dat de hoofdelijke schuldenaar op grond van regres of subrogatie van zijn medeschuldenaren had kunnen vorderen, maar ook het bedrag dat hij krachtens omslag op zijn medeschuldenaar kon verhalen.11 In het geval dat de schuldeiser een medeborg uit zijn aansprakelijkheid ontslaat, terwijl op dat moment reeds vaststaat dat de overgebleven borg zijn verhaalsrechten niet binnen een redelijke tijd zal kunnen effectueren, volgt uit art. 6:14 BW mijns inziens dat de uit zijn aansprakelijkheid ontslagen medeborg niet bevrijd zal zijn van een eventuele vordering uit hoofde van omslag van de overgebleven borg. Alleen indien en voor zover de schuldeiser het bedrag van de aansprakelijkheid van de overgebleven borg vermindert met het bedrag dat deze laatste uit hoofde van omslag kon vorderen, zal de borg die uit zijn aansprakelijkheid jegens de schuldeiser werd ontslagen, ook kunnen zijn bevrijd van zijn interne bijdrageplicht.

Opgemerkt zij nog dat het verhaal dat krachtens omslag plaatsvindt, onverlet laat dat degene die in de omslag werd betrokken verhaal neemt op degene die in de eerste plaats had moeten bijdragen in de schuld. Art. 6:152 lid 3 BW bepaalt in dat kader dat ieder die in de omslag werd betrokken gerechtigd blijft het bijgedragene alsnog van hem die geen verhaal bood, terug te vorderen. Zo zal de borg die het overhaalbare gedeelte van de schuld over zichzelf moest omslaan, alsnog verhaal kunnen nemen op de hoofdschuldenaar indien dit weer mogelijk is.12