Rb. Gelderland, 22-02-2023, nr. 402961

woonachtig te [woonplaats] ,

2. [eiser] en [eiser],

woonachtig te [woonplaats] ,

3. [eiser] ,

woonachtig te [woonplaats] ,

4. [eiser] en [eiser],

woonachtig te [woonplaats] ,

5. [eiser] en [eiser],

woonachtig te [woonplaats] ,

6. [eiser] en [eiser],

woonachtig te [woonplaats] ,

7. [eiser],

woonachtig te [woonplaats] ,

8. [eiser],

woonachtig te [woonplaats] ,

9. [eiser] en [eiser],

woonachtig te [woonplaats] ,

10. [eiser],

woonachtig te [woonplaats] ,

eisers,

hierna samen te noemen: ‘[eisers]’,

advocaten: mr. S.C.A. Nuijen en mr. B.W.M. van Hoof te Nijmegen,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

[de gemeente] ,

te [woonplaats] ,

gedaagde,

hierna te noemen: ‘de gemeente’,

advocaat: mr. T.E.P.A. Lam te Nijmegen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 31 augustus 2022;- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 19 december 2022.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De gemeente heeft een selectieprocedure ingetrokken die zij had ingesteld voor de uitgifte van kavels, omdat zij van mening is dat de selectieprocedure in strijd is met het Didam-arrest.1.[eisers] zouden op basis van die selectieprocedure opties krijgen op beschikbare kavels. De gemeente heeft een nieuwe selectieprocedure ingesteld en op basis van de selectiemethode van die procedure is het allerminst zeker dat [eisers] kavels kunnen bemachtigen. [eisers] hebben daarom de rechtbank gevraagd om zich uit te laten over de (on)rechtmatigheid van de selectieprocedures en om hen alsnog in de positie te brengen dat zij een (optie op een) kavel kunnen krijgen.

De gemeente is eigenaar van 23 kavels in de wijk [naam wijk] in [woonplaats] . De gemeente is voornemens deze kavels te verkopen en heeft hiervoor in 2021 een uitgifteprocedure ingesteld (hierna: ‘de 1e uitgifteprocedure’). [eisers] hebben zich ingeschreven voor de 1e uitgifteprocedure.

De 1e uitgifteprocedure

De relevante voorwaarden van de 1e uitgifteprocedure luiden als volgt:

Algemeen

(…)

[woonplaats] kiest ervoor om de verkoop te verrichten via een inschrijfprocedure. In eerdere uitgifterondes is aan geïnteresseerde kopers medegedeeld dat de gemeente bij een volgende uitgifte van grond, wederom werkt met een lijst van inschrijvingen, waarbij de gemeente eerst in gesprek gaat met de inschrijver die zich als eerste als geïnteresseerde koper bij de gemeente heeft gemeld. Sommige geïnteresseerde kopers wachten al sinds 2019 op een kavel en staan daardoor al lange tijd op de lijst. Op deze wijze komen zij als eerste aan bod.

Spelregels

• De rangvolgorde wordt vastgesteld aan de hand van het moment van inschrijving. Geïnteresseerden die zich eerder hebben gemeld, houden hun inschrijfdatum als zij voor de sluitingsdatum hun interesse bekrachtigen

Uit een e-mail van de gemeente van 26 oktober 2021 aan eisers 1 en 2 blijkt dat geïnteresseerde kopers door de gemeente werden bijgehouden op een lijst (hierna: de ‘lijst met belangstellenden’):

Als geïnteresseerde voor een bouwkavel staat u ingeschreven op de lijst van belangstellenden voor de bouw van een tweekapper op de nieuwe Vrije kavels in [naam wijk] (buurtschap [naam buurtschap 1] ).

Voor de uitgifte van deze kavels is door het college van B&W een procedure vastgesteld. Zie bijlage.

Bij deze uitgifte is de keuze gemaakt om de geïnteresseerden te benaderen op basis van de getoonde interesse. Belangstellenden die zich in het verleden als eerste hebben gemeld, zullen als eerste worden benaderd.

Mocht u nog steeds geïnteresseerd zijn in de aankoop van een kavel, dan dient u vóór 15 november 2021, 09.00 uur uw interesse te bekrachtigen. Dit doet u door deze e-mail te beantwoorden. Indien u niet (tijdig) heeft gereageerd, gaat de gemeente ervan uit dat u niet langer geïnteresseerd bent in de uitgifte van deze vrije kavels.

De 1e uitgifteprocedure heeft geresulteerd in een rangschikking van geïnteresseerde kopers. [eisers] zijn op 20 december 2021 op de hoogte gesteld van deze rangschikking. Op basis van hun positie op de lijst met belangstellenden zouden alle eisers in beginsel een optie krijgen op een van de beschikbare kavels.

De gemeente heeft middels twee raadsinformatiebrieven op 22 februari 2022 en 8 maart 2022 bekend gemaakt dat zij de 1e uitgifteprocedure zou staken en een nieuwe uitgifteprocedure zou vaststellen, omdat volgens haar de 1e uitgifteprocedure niet voldoet aan de voorwaarden uit het Didam-arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021.

De 2e uitgifteprocedure

In de nieuwe uitgifteprocedure, die de gemeente in februari 2022 heeft opgestart (hierna: ‘de 2e uitgifteprocedure’), wordt geen rekening meer gehouden met een eerdere inschrijfdatum van geïnteresseerden en wordt de rangvolgorde ook niet meer bepaald door de volgorde van inschrijving. De gemeente heeft ervoor gekozen om in de 2e uitgifteprocedure de rangvolgorde vast te stellen aan de hand van een loting onder alle geïnteresseerden (hierna: de ‘loting’). Daarover staat in de beschrijving van de 2e uitgifteprocedure het volgende vermeld:

Algemeen

[de gemeente] is voornemens om 23 kavels uit te geven in de wijk [naam wijk] . Het gaat om 11 kavels voor vrijstaande woningen en 4 kavels voor 8 twee-onder-een kapwoningen in buurtschap [naam buurtschap 1] en 4 kavels voor vrijstaande woningen in buurtschap [naam buurtschap 2] . Naar verwachting zijn er meer gegadigden dan beschikbare kavels. Dit betekent waarschijnlijk dat de gemeente enkele gegadigden moet teleurstellen.

Hieronder wordt beschreven hoe de [de gemeente] het proces omtrent de uitgifte van

de kavels wil invullen. Dit zijn tevens de spelregels waar de gemeente en de gegadigden aan

zijn gebonden.

Deze uitgiftecriteria horen bij de uitgifteprocedure die in februari 2022 is opgestart.

[woonplaats] kiest ervoor om de verkoop te verrichten via een algemene loting. Iedereen die

voldoet aan de spelregels kan deelnemen aan de loting. De loting wordt voltrokken door een

notaris.

Spelregels

brief is in januari 2022 vastgesteld;

(…)

5. Loting

a. De loting vindt plaats op een nog nader bekend te maken tijdstip en locatie.

o De loting is zo mogelijk toegankelijk voor de inschrijvers.

o Door middel van loting wordt bepaald in welke volgorde de optiegesprekken plaatsvinden. De notaris wijst door loting aan elke inschrijver een rangnummer toe en stelt de rangordelijst op.

o Degene met het hoogste rangnummer, rangnummer 1, krijgt als eerste de uitnodiging voor een optiegesprek (stap 6).

Uitstel van de loting

Eisers 1 en 2 hebben een advocaat in de arm genomen die op 16 maart 2022 per brief bij de gemeente heeft aangekondigd een procedure aanhangig te zullen maken als de gemeente niet alsnog op basis van de voorwaarden van de 1e uitgifteprocedure de kavels aan hen zou verkopen. De gemeente heeft per brief van haar advocaat op 25 maart 2022 laten weten dat zij niet bereid is de 1e uitgifteprocedure gestand te doen.

In het incidenteel vonnis van 22 juni 2022 heeft de rechtbank in deze zaak een voorlopige voorziening getroffen en de gemeente verboden om de 2e uitgifteprocedure te starten en/of de loting te houden totdat einduitspraak is gedaan in de bodemprocedure.2.

[eisers] vorderen dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, een drietal verklaringen voor recht uitspreekt:

Naast de verklaringen voor recht vorderen [eisers] dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente veroordeelt tot:

1. primair: beëindiging van de 2e uitgifteprocedure en het gelijktijdig voortzetten van de 1e uitgifteprocedure in de stand waarin deze zich bevond op het moment van afbreken daarvan;

subsidiair: voortzetting van de 2e uitgifteprocedure met inachtneming en honorering van de posities van [eisers] in de 1e uitgifteprocedure;

meer subsidiair: beëindiging van de 2e uitgifteprocedure, zodat de gemeente de kavels niet kan uitgeven door middel van loting;

2. betaling van de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

Ter onderbouwing van hun vorderingen voeren [eisers] het volgende aan. De kenmerken van de 1e uitgifteprocedure voldoen aan de door de Hoge Raad in het Didam-arrest geformuleerde vereisten. Rekening houden met inschrijftijd van geïnteresseerden uit eerdere uitgifteprocedures is volgens [eisers] een objectief, toetsbaar en redelijk criterium. Ook heeft de gemeente volgens hen een passende mate van openbaarheid in acht genomen door onder meer de selectieprocedure en de selectiecriteria tijdig bekend te maken en op een zodanige wijze dat potentiële gegadigden daarvan kennis konden nemen. Daardoor heeft de gemeente met het instellen van de 1e uitgifteprocedure niet in strijd gehandeld met artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’) en handelt zij juist onrechtmatig door de 1e uitgifteprocedure te staken.

De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eisers] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eisers] in de kosten van deze procedure.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

De vorderingen van [eisers] zijn gebaseerd op het standpunt dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de 1e uitgifteprocedure te staken, omdat zij ten onrechte heeft geoordeeld dat die procedure in strijd was met de voorwaarden die de Hoge Raad heeft geformuleerd in het Didam-arrest. Gelet daarop zal de rechtbank eerst beoordelen of de 1e uitgifteprocedure voldeed aan de criteria uit het Didam-arrest.

Waren de voorwaarden uit de 1e uitgifteprocedure in strijd met het Didam-arrest?

Op grond van artikel 3:14 BW mag een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan de gemeente toekomt, niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Tot de regels van publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent dat de gemeente bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen.3.Dit geldt dus ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden zij een overeenkomst sluit tot verkoop van aan haar toebehorende onroerende zaken (in dit geval kavels).

Uit het Didam-arrest vloeit in deze zaak voort dat toen de gemeente het voornemen kreeg de 23 kavels in de wijk [naam wijk] in [woonplaats] te verkopen, zij op grond van het gelijkheidsbeginsel ruimte moest bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze kavels. Omdat redelijkerwijs kon worden verwacht dat er meer gegadigden zouden zijn dan kavels, moest de gemeente met inachtneming van de haar toekomende beleidsruimte criteria opstellen aan de hand waarvan de kopers werden geselecteerd. Die criteria moesten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat de gemeente in deze zaak, om gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moest verzekeren met betrekking tot:

Ook moest de gemeente tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over de hiervoor opgesomde aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis konden nemen.4.

De rechtbank stelt voorop dat de regel uit de 1e uitgifteprocedure op grond waarvan bij het vaststellen van de rangorde rekening wordt gehouden met een inschrijftijd op basis van eerdere uitgifterondes (hierna: de ‘spelregel’) objectief en toetsbaar is en eveneens voldoet aan het transparantiebeginsel. De lijst met belangstellenden kan immers worden getoetst aan de hand van gegevens uit eerdere uitgifteprocedures. Naar het oordeel van de rechtbank is een keuze voor een dergelijke spelregel ook redelijk, omdat op die manier tegemoet kan worden gekomen aan de wensen en belangen van geïnteresseerden die al lang geleden kenbaar hadden gemaakt dat zij interesse hadden in een kavel en dat nog steeds hebben. Zowel de gemeente als die geïnteresseerden hebben daarbij belang gelet op de vermoedelijk langdurige binding met de gemeente en de regio.

Naar het oordeel van de rechtbank voldoet de spelregel zoals die is geformuleerd in de 1e uitgifteprocedure aan het gelijkheidsbeginsel. De tekst van de 1e uitgifteprocedure gaat immers ervan uit dat bij eerdere uitgifterondes aan toentertijd geïnteresseerde kopers is medegedeeld dat bij een volgende uitgifteronde wederom zou worden gewerkt met een lijst van belangstellenden. Via de eerdere uitgifteprocedures zouden (potentiële) gegadigden dus al kennis hebben kunnen nemen van de mogelijkheid om op de lijst van belangstellenden te komen voor een volgende uitgifteprocedure. Met een dergelijke werkwijze neemt de gemeente een passende mate van openbaarheid in acht en hebben potentiële gegadigden een gelijke kans om te kunnen wedijveren om het schaarse publieke recht.5.

Op grond het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de voorwaarden van de 1e uitgifteprocedure niet in strijd zijn met de criteria uit het Didam-arrest. De gemeente stelt zich echter op het standpunt dat zij desondanks de 1e uitgifteprocedure moest staken, omdat zij zich niet heeft gehouden aan haar eigen voorwaarden.

Heeft de gemeente zich gehouden aan de voorwaarden uit de 1e uitgifteprocedure?

[eisers] hebben gesteld dat de gemeente bij eerdere uitgifteprocedures ook de regel heeft gehanteerd dat geïnteresseerden die zich voor die uitgifteprocedures hadden aangemeld, maar daarbij niet voor een kavel in aanmerking waren gekomen, hun inschrijftijd mochten meenemen naar toekomstige uitgifteprocedures.

De gemeente betwist de voorgaande stelling van [eisers] Volgens de gemeente is de 1e uitgifteprocedure de eerste en enige uitgifteprocedure geweest waarin de gemeente in het kader van de rangschikking en gunning van de kavels geïnteresseerden voorrang gaf aan de hand van een lijst met belangstellenden. Hoewel de tekst van de 1e uitgifteprocedure anders doet vermoeden (zie randnummer 3.2), zijn er volgens de gemeente dus geen eerdere uitgifteprocedures geweest waarin gewerkt is met een lijst van belangstellenden en waarbij de regel is gehanteerd dat geïnteresseerden hun inschrijftijd mochten meenemen naar toekomstige uitgifteprocedures. De gemeente voert aan dat de lijst met belangstellenden niet is samengesteld uit kandidaten van eerdere uitgifteprocedures, maar uit geïnteresseerden die zich op informele wijze (telefonisch) rechtstreeks tot de gemeente hebben gewend en door een medewerker van de gemeente op een sinds 2019 handmatig bijgehouden lijst van belangstellenden zijn geplaatst. De praktijk week volgens de gemeente dus af van de voorwaarden van de 1e uitgifteprocedure.

Tijdens de mondelinge behandeling is desgevraagd door de aanwezige eisers bevestigd dat geen van hen door een inschrijving voor een eerdere uitgifteprocedure op de lijst met belangstellenden terecht is gekomen. [eisers] hebben hun stelling ook niet onderbouwd met stukken uit eerdere uitgifterondes waaruit blijkt dat zij zich daarvoor hebben ingeschreven en er zijn ook geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat er eerdere uitgifteprocedures zijn geweest met de spelregel die de gemeente heeft opgenomen in de 1e uitgifteprocedure. Ten slotte is ter zitting uit een rondvraag onder de aanwezige eisers gebleken dat zij allen op de lijst van belangstellenden zijn gezet doordat zij een medewerker van de gemeente hadden gebeld met de mededeling dat zij interesse hadden in een kavel.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat er – anders dan in de tekst van de 1e uitgifteprocedure staat – geen eerdere uitgifteprocedures zijn geweest waarin de gemeente de regel heeft gehanteerd dat geïnteresseerden die zich voor die uitgifteprocedures hadden aangemeld, hun inschrijftijd mochten meenemen naar toekomstige uitgifteprocedures. [eisers] hebben simpelweg een plek op de lijst gekregen doordat zij – los van een eerdere uitgifteprocedure – contact hebben opgenomen met de gemeente met het verzoek om op de lijst van belangstellenden te worden geplaatst. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit dat de lijst van belangstellenden op grond waarvan [eisers] in de 1e uitgifteprocedure zijn geselecteerd om een optie te kunnen nemen op een van de kavels, niet is samengesteld aan de hand van objectieve en toetsbare criteria. Ook is de wijze waarop (potentiële) gegadigden op de lijst van belangstellenden konden komen niet in de periode voordat de 1e uitgifteprocedure werd gestart op zodanige wijze bekend gemaakt dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis konden nemen. Hoewel de 1e uitgifteprocedure op papier voldeed aan de criteria uit het Didam-arrest, week de gemeente in de praktijk daarvan af en was de uiteindelijk toegepaste selectiemethode naar het oordeel van de rechtbank wel degelijk in strijd met de criteria uit het Didam-arrest.

De rechtbank is van oordeel dat de gemeente met de hiervoor genoemde handelwijzen in strijd heeft gehandeld met artikel 3:14 BW en dat zij de 1e uitgifteprocedure niet op rechtmatige wijze heeft uitgevoerd. Omdat de gemeente juist onrechtmatig zou handelen als zij de 1e uitgifteprocedure voort zou zetten en de kavels aan [eisers] zou gunnen zonder daarbij de criteria uit het Didam-arrest in acht te nemen, mocht de gemeente de 1e uitgifteprocedure afbreken. Gelet op het voorgaande worden de eerste twee verklaringen voor recht die zijn weergegeven in randnummer 4.1 afgewezen en treft de primaire vordering onder randnummer 4.2 hetzelfde lot. De rechtbank zal – onder meer voor de derde verklaring voor recht – nog wel moeten beoordelen of de 2e uitgifteprocedure onrechtmatig is.

Zijn de voorwaarden van de 2e uitgifteprocedure in strijd met het Didam-arrest?

In de 2e uitgifteprocedure is bepaald dat de rangvolgorde zal worden vastgesteld aan de hand van een loting onder geïnteresseerden. [eisers] voeren aan dat die selectiemethode niet voldoet aan de criteria van het Didam-arrest, althans dat de gemeente met een dergelijke methode in strijd zou handelen met artikel 3:14 BW, omdat zij het verbod van willekeur en/of het zorgvuldigheidsbeginsel zou schenden door willekeurig te contracteren.

De gemeente heeft aangevoerd dat zij er in alle redelijkheid voor heeft kunnen kiezen om bij de 2e uitgifteprocedure te selecteren door middel van loting. Volgens de gemeente is in het leerstuk van de schaarse publiekrechtelijke vergunningen (waarbij de Hoge Raad in het Didam-arrest aansluiting heeft gezocht), loting juist één van de in aanmerking komende verdelingsprocedures.

De gemeente heeft gesteld en [eisers] hebben niet betwist dat de gemeente vanaf 2008 bouwkavels in [naam wijk] heeft uitgegeven en dat in die uitgifteprocedures werd geselecteerd op basis van loting. Diezelfde methode heeft de gemeente nu weer gekozen. De rechtbank is van oordeel dat die selectiemethode niet in strijd is met de criteria van het Didam-arrest of dat de gemeente daarmee in strijd handelt met artikel 3:14 BW. Daarvoor is het volgende redengevend.

Uit de voorwaarden van de 2e uitgifteprocedure blijkt dat de loting toegankelijk is voor geïnteresseerden en dat een notaris de loting voltrekt, de inschrijvers rangnummers toekent en de rangordelijst opstelt. De methode is naar het oordeel van de rechtbank dan ook voldoende objectief en toetsbaar en elke geïnteresseerde heeft evenveel kans om te worden ingeloot, waardoor aan het gelijkheidsbeginsel is voldaan. [eisers] hebben aangevoerd dat bij loting sprake is van een overtreding van het verbod op willekeur, maar daarmee miskennen zij dat een loting weliswaar een willekeurige uitkomst heeft, maar dat de gemeente daarmee niet willekeurig van haar bevoegdheden gebruik maakt. Ook is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel. Voordat de keuze is gemaakt om de 1e uitgifteprocedure te staken en een nieuwe 2e uitgifteprocedure te starten met een andere selectiemethode, heeft de gemeente naar het oordeel van de rechtbank juist zorgvuldig alle nodige kennis vergaard omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen en heeft zij pas daarna een besluit genomen.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de 2e uitgifteprocedure voldoet aan de criteria van het Didam-arrest en dat deze niet onrechtmatig is, althans dat de gemeente niet onrechtmatig handelt als zij deze voortzet. De derde verklaring voor recht wijst de rechtbank daarom af en datzelfde geldt voor de meer subsidiaire vordering in randnummer 4.2.

Moet de gemeente de rangorde uit de 1e uitgifteprocedure alsnog honoreren?

De rechtbank begrijpt de subsidiaire vordering in randnummer 4.2 aldus dat daarmee wordt beoogd dat [eisers] in de 2e uitgifteprocedure een zodanige positie op de rangordelijst krijgen dat zij alsnog een optie kunnen krijgen op een van de kavels. Ter onderbouwing daarvan voeren [eisers] aan dat de 1e uitgifteprocedure al zodanig ver was gevorderd dat zij er zeker van waren dat zij een kavel konden bemachtigen en dat hun belangen daardoor onevenredig zwaar worden geschonden als de 1e uitgifteprocedure wordt beëindigd. Ook stellen [eisers] dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de gemeente de volgorde uit de rangordelijst van de 1e uitgifteprocedure zou (blijven) honoreren. Zij doen daarmee een beroep op het evenredigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.

Gelet op wat hiervoor in onder meer randnummer 5.8 tot en met 5.10 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat [eisers] wisten of behoorden te weten dat zij op de lijst van belangstellenden zijn gekomen op een wijze die niet overeenkomt met de voorwaarden van de 1e uitgifteprocedure. Zij konden er dus niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de gemeente de 1e uitgifteprocedure zou voortzetten of dat de gemeente de rangorde zou honoreren die zij aan de hand van de lijst van belangstellenden in eerste instantie aan [eisers] hadden toegekend. Het beroep van [eisers] op het evenredigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel kan alleen daarom al niet slagen. Het voorgaande is voor de rechtbank een extra reden om de eerste twee verklaringen voor recht af te wijzen en is ook de onderbouwing voor de afwijzing van de subsidiaire vordering in randnummer 4.2.

In goede justitie te bepalen verklaringen voor recht

De verklaringen voor recht waarover de rechtbank nog niet heeft geoordeeld zijn de alternatieve verklaringen voor recht die [eisers] hebben gevorderd als de door henzelf geformuleerde verklaringen niet toewijsbaar zijn. [eisers] vorderen immers bij elk van de drie gevorderde verklaringen voor recht ook ‘een in goede justitie te bepalen verklaring voor recht die beantwoordt aan de belangen van [eisers] ’.

Deze alternatieve verklaringen voor recht zijn naar het oordeel van de rechtbank te onbepaald, te algemeen en te vrijblijvend. Een verwijzing naar een verklaring voor recht ‘die beantwoordt aan de belangen van [eisers] ’ is zo weinig specifiek dat de gemeente zich niet naar behoren kan verweren en het is niet de taak van de rechtbank om een dergelijk fundamenteel gebrek in een vordering te herstellen of aan te vullen.6.Gelet daarop zal de rechtbank de door [eisers] gevorderde alternatieve verklaringen voor recht eveneens afwijzen, waardoor geen van de vorderingen van [eisers] zal worden toegewezen.

Proceskosten

[eisers] zijn de partijen die ongelijk krijgen en zij zullen daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van gemeente als volgt vastgesteld:

De veroordeling wordt hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.

De rechtbank

wijst de vorderingen van [eisers] af,

veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot dit vonnis vastgesteld op € 1.872,00,

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. van der Boon en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2023.

woonachtig te [woonplaats] ,

2. [eiser] ,

woonachtig te [woonplaats] ,

3. [eiser] ,

woonachtig te [woonplaats] ,

4. [eiser] ,

woonachtig te [woonplaats] ,

5. [eiser] ,

woonachtig te [woonplaats] ,

6. [eiser] ,

woonachtig te [woonplaats] ,

7. [eiser],

woonachtig te [woonplaats] ,

8. [eiser],

woonachtig te [woonplaats] ,

9. [eiser] ,

woonachtig te [woonplaats] ,

10. [eiser],

woonachtig te [woonplaats] ,

eisers in de hoofdzaak,

eisers in het incident ex artikel 223 Rv.,

hierna samen te noemen: ‘[eisers]’,

advocaten: mr. S.C.A. Nuijen en mr. B.W.M. van Hoof,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ZEVENAAR,

gevestigd te Zevenaar,

gedaagde in de hoofdzaak

gedaagde in het incident ex artikel 223 Rv.,

hierna te noemen: de ‘gemeente’,

advocaat: mr. T.E.P.A. Lam.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 19 april 2022 (met producties 1 t/m 13) die tevens een incidentele vordering bevat tot het treffen van een voorlopige voorziening;

- de conclusie van antwoord in het incident van 18 mei 2022.

Ten slotte is vonnis in het incident bepaald.

De gemeente is eigenaar van 23 kavels in de wijk [wijk] in Zevenaar. De gemeente is voornemens deze kavels te verkopen en heeft hiervoor in 2021 een uitgifteprocedure ingesteld (hierna: de ‘1e uitgifteprocedure’). [eisers] heeft zich ingeschreven voor de 1e uitgifteprocedure.

1e uitgifteprocedure

De relevante voorwaarden van de 1e uitgifteprocedure luiden als volgt:

Algemeen

(…)

Zevenaar kiest ervoor om de verkoop te verrichten via een inschrijfprocedure. In eerdere uitgifterondes is aan geïnteresseerde kopers medegedeeld dat de gemeente bij een volgende uitgifte van grond, wederom werkt met een lijst van inschrijvingen, waarbij de gemeente eerst in gesprek gaat met de inschrijver die zich als eerste als geïnteresseerde koper bij de gemeente heeft gemeld. Sommige geïnteresseerde kopers wachten al sinds 2019 op een kavel en staan daardoor al lange tijd op de lijst. Op deze wijze komen zij als eerste aan bod.

Spelregels

 De rangvolgorde wordt vastgesteld aan de hand van het moment van inschrijving. Geïnteresseerden die zich eerder hebben gemeld, houden hun inschrijfdatum als zij voor de sluitingsdatum hun interesse bekrachtigen;

 De prijs van de kavels wordt vastgesteld op basis van de grondprijzenbrief 2022. Deze brief wordt eind 2021/begin 2022 vastgesteld;

 Over de voorwaarden van de verkoop en de verkoopovereenkomsten kan niet worden onderhandeld;

 Na uitgifte van deze kavels worden de inschrijflijsten vernietigd. De lijsten gaan dus niet mee naar een volgend project. Dit betekent dat geïnteresseerden die geen kavel kunnen bemachtigen, bij volgende projecten zich opnieuw moeten melden (indien van toepassing);

 (…)

 De gemeente is gerechtigd de uitgifteprocedure op ieder moment te staken en doet in voorkomend geval daarvan melding aan de geïnteresseerden;

(…)

Uitgifte van vrijstaande kavels

(…)

4. Aanmeldingsfase:

a. Geïnteresseerden die op de lijst staan omdat zij in het verleden bij de gemeente hebben aangegeven dat zij interesse hebben in een kavel, dienen hun interesse voor 15 november 9.00 uur te bekrachtigen.

o Bij tijdige reactie behouden zij hun inschrijfpositie

o (…)

b. Overige geïnteresseerden kunnen zich uitsluitend inschrijven via e-mail of www.grootholthuizen.nl.

o De inschrijvingstermijn sluit op woensdag 15 december 2021, om

uur;

(…)

5. Optiefase:

a. de eerste op de lijst mag ook als eerste een kavel kiezen en in optie nemen. De gemeente neemt contact op met deze geïnteresseerde.

De gemeente heeft op 26 oktober 2021 per e-mail bevestigd dat [eisers] tijdig de interesse heeft bekrachtigd. In dezelfde e-mail deelt de gemeente mee hoe het vervolgtraject eruit gaat zien:

Vervolg

Op dit moment worden de geïnteresseerden in een bouwkavel in kaart gebracht. Iedereen die zijn interesse kenbaar maakt, wordt aan de lijst toegevoegd. De volgorde wordt bepaald op basis van het moment waarop deze interesse kenbaar is gemaakt. Ik verwacht dat ik u voor het einde van het jaar kan aangeven welke plek in de lijst u inneemt. U ontvangt op dat moment van mij een e-mail met de volgorde. (…)

Bij die e-mail ontvangt u ook de concept-koopovereenkomst, kavelprijzen en kavelpaspoorten.

De 1e uitgifteprocedure heeft geresulteerd in een rangschikking van geïnteresseerde kopers. Op grond hiervan zou [eisers] in beginsel een optie krijgen op de beschikbare kavels. De gemeente heeft [eisers] op 20 december 2021 op de hoogte gesteld van deze rangschikking.

De gemeente is van mening dat de 1e uitgifteprocedure in strijd is met het Didam-arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021.1.De gemeente heeft met een verwijzing naar het Didam-arrest middels twee raadsinformatiebrieven van 22 februari 2022 en 8 maart 2022 bekend gemaakt dat zij de 1e uitgifteprocedure zou staken en een nieuwe uitgifteprocedure zou vaststellen.

2e uitgifteprocedure

In de nieuwe uitgifteprocedure die de gemeente heeft vastgesteld (hierna: de ‘2e uitgifteprocedure’) wordt bij geïnteresseerden die zich al eerder hadden gemeld bij de gemeente geen rekening meer gehouden met hun eerdere inschrijfdatum en wordt de rangvolgorde ook niet meer bepaald door de volgorde van inschrijving. De gemeente heeft ervoor gekozen om in de 2e uitgifteprocedure de rangvolgorde vast te stellen aan de hand van een loting onder de geïnteresseerden (hierna: de ‘loting’).

De inschrijvingstermijn voor de 2e uitgifteprocedure is gesloten op 28 maart 2022. In eerste instantie zou de loting begin april 2022 worden uitgevoerd.

Uitstel van de loting

Eisers 1 en 2 hebben een advocaat in de arm genomen die per brief van 16 maart 2022 bij de gemeente heeft aangekondigd een procedure aanhangig te maken als de gemeente niet alsnog op basis van de voorwaarden van de 1e uitgifteprocedure de kavels aan hen zou verkopen. De gemeente heeft met een brief van haar advocaat op 25 maart 2022 laten weten dat de gemeente niet bereid is de 1e uitgifteprocedure te volgen en de kavels aan hen te verkopen.

In een e-mail van 31 maart 2022 heeft de gemeente aan de geïnteresseerden die zich hadden ingeschreven voor de 2e uitgifteprocedure laten weten dat de loting tot nader bericht werd uitgesteld. In de e-mail wordt verwezen naar de bodemprocedure die [eisers] aanhangig heeft gemaakt.

Op 13 april 2022 heeft de gemeente schriftelijk aan [eisers] laten weten dat zij de loting toch zou hervatten. De gemeente heeft zich daarbij alleen bereid verklaard om de loting verder op te schorten als aan de volgende drie cumulatieve vereisten is voldaan:

1. de dagvaarding voor de huidige bodemprocedure moet uiterlijk 19 april 2022 zijn betekend en er moet worden gedagvaard tegen de eerst mogelijke roldatum;

2. de rechtbank moet besluiten de in dezen verzochte provisionele voorziening vooruitlopend op de bodemprocedure te behandelen en daarop te beslissen;

3. uiterlijk binnen 10 weken na 13 april 2022 (dus: uiterlijk op 22 juni 2022) moet een uitspraak op de provisionele vordering zijn gedaan.

Tussen partijen staat inmiddels vast dat aan het eerste vereiste is voldaan.

Het geschil in de hoofdzaak komt – samengevat – erop neer dat [eisers] van mening is dat de gemeente ten onrechte de 1e uitgifteprocedure heeft beëindigd en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers]

[eisers] vordert een drietal verklaringen voor recht die samenhangen met het hiervoor geschetste geschil en vordert daarnaast dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente zal veroordelen tot:

1. beëindiging van de 2e uitgifteprocedure en het gelijktijdig voortzetten van de 1e uitgifteprocedure in de stand waarin deze zich bevond op het moment van afbreken daarvan; of

2. voortzetting van de 2e uitgifteprocedure met inachtneming en honorering van de positie van [eisers] in de 1e uitgifteprocedure; of

3. beëindiging van de 2e uitgifteprocedure, zodat de gemeente de kavels niet kan uitgeven door middel van loting.

Ten slotte vordert [eisers] ook een proceskostenveroordeling, te vermeerderen met wettelijke rente.

De gemeente heeft in de hoofdzaak nog geen conclusie van antwoord genomen

[eisers] vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, een voorlopige voorziening treft die geldig blijft totdat deze rechtbank einduitspraak heeft gedaan in de bodemprocedure. De gevraagde voorlopige voorziening houdt in dat de rechtbank de gemeente verbiedt om de 2e uitgifteprocedure te starten (dat wil zeggen: een verbod om de loting te houden).

Ter onderbouwing van de gevorderde voorlopige voorziening voert [eisers] het volgende aan. Een selectie op basis van inschrijftijd is een selectie aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria en voldoet daarom aan de door de Hoge Raad in het Didam-arrest geformuleerde vereisten. Dat de gemeente daarbij ook rekening hield met de inschrijftijd van geïnteresseerden bij eerdere uitgifteprocedures is eveneens een objectief, toetsbaar en redelijk criterium. Ook heeft de gemeente een passende mate van openbaarheid in acht genomen door onder meer de selectieprocedure en de selectiecriteria (waaronder de selectie op basis van inschrijftijd bij eerdere uitgifteprocedures) tijdig bekend te maken en op een zodanige wijze dat potentiële gegadigden daarvan kennis konden nemen. Daarmee is de 1e uitgifteprocedure niet in strijd met artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’) en handelt de gemeente onrechtmatig door de 1e uitgifteprocedure te staken en de 2e uitgifteprocedure te starten. [eisers] voert aan dat zij belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening, omdat de gemeente de 2e uitgifteprocedure wil afronden door loting en daarmee het risico wordt gecreëerd dat de kavels aan anderen worden verkocht.

De gemeente voert gemotiveerd verweer tegen de gevorderde voorlopige voorziening en concludeert tot afwijzing van de voorziening met veroordeling van [eisers] in de kosten van de procedure in het incident.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Ontvankelijkheid

De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de reeds aanhangig gemaakte hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. [eisers] kan dus worden ontvangen in haar incidentele vordering.

Inhoudelijke beoordeling

Nu [eisers] kan worden ontvangen moet de rechtbank in het kader van de gevraagde voorlopige voorziening de belangen van beide partijen afwegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de procedure en van de proceskansen daarin.

Voor wat betreft de proceskansen moet de rechtbank onder meer beoordelen of de kans groot is dat in de hoofdzaak wordt geoordeeld dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. In het kader van dit incident is het oordeel van de rechtbank dat dit het geval is, wat tot toewijzing van de verzochte provisionele vordering leidt. Daarvoor is het volgende redengevend.

Was de 1e uitgifteprocedure in strijd met het Didam-arrest?

De Hoge Raad heeft in het Didam-arrest geoordeeld dat een selectieprocedure aan de volgende vereisten moet voldoen (toegepast op de gemeente):

1. de gemeente dient met in achtneming van de haar toekomende beleidsruimte criteria op te stellen aan de hand waarvan de kopers worden geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn;

2. de gemeente moet een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot:

o de beschikbaarheid van de onroerende zaak;

o de selectieprocedure;

o het tijdschema; en

o de toe te passen selectiecriteria.

3. de gemeente dient tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure informatie over deze aspecten bekend te maken op een zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.2.

De regel uit de 1e uitgifteprocedure op grond waarvan bij het vaststellen van de rangorde rekening wordt gehouden met een inschrijftijd bij eerdere uitgifterondes, is volgens de gemeente geen objectief, toetsbaar en redelijk criterium als bedoeld in het Didam-arrest. De gemeente voert aan dat het voor potentiële gegadigden niet duidelijk was dat het mogelijk was zich bij de gemeente als geïnteresseerde te melden om daarmee inschrijftijd op te bouwen en (daardoor) de kans op één van de kavels aanzienlijk te vergroten. Die mogelijkheid blijkt echter niet uit de tekst van het proceduredocument van 1e uitgifteprocedure. Daaruit volgt juist dat alleen daadwerkelijk geïnteresseerden uit eerdere uitgifterondes hun inschrijfdatum konden behouden en niet dat potentiële gegadigden zich ook op andere wijze konden aanmelden. De rechtbank is van oordeel dat die spelregel – gelet op lijsten van eerdere uitgifteprocedures – ook toetsbaar is en daardoor ook niet in strijd is met het transparantiebeginsel (zoals door de gemeente geopperd is).

Omdat uit de spelregels van de 1e uitgifteprocedure blijkt dat het bij de gemeente bestendig gebruik was dat geïnteresseerden uit eerdere uitgifteprocedures hun inschrijftijd behielden en dit ook in die eerdere uitgifteprocedures is medegedeeld, moet voorshands worden aangenomen dat die spelregel ook niet in strijd is met de door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State goedgekeurde methode om een gunningsmethode te hanteren met als maatstaf de volgorde van binnenkomst van aanvragen.3.Die methode is dus objectief en toetsbaar. De rechtbank oordeelt dat een dergelijke keuze ook redelijk is, omdat op die manier kan worden tegemoetgekomen aan de wensen en belangen van geïnteresseerden die klaarblijkelijk al heel lang en heel graag in de gemeente willen (blijven) wonen. Zowel de gemeente als die geïnteresseerden hebben daarbij belang gelet op de vermoedelijke langdurige binding met de gemeente en de regio.

Samenvattend is de rechtbank voorshands van oordeel dat de spelregels van de 1e uitgifteprocedure niet in strijd waren met de criteria van het Didam-arrest en dat de gemeente die dus niet had hoeven afbreken. De vervolgvraag is echter of voorshands aannemelijk is dat de gemeente ook onrechtmatig heeft gehandeld door de uitgifteprocedure desondanks af te breken.

Mocht de gemeente de 1e uitgifteprocedure afbreken?

De rechtbank stelt allereerst vast dat tussen partijen nog geen koopovereenkomsten zijn gesloten voor de kavels. Uit hetgeen hiervoor in randnummer 2.4 is vastgesteld, vloeit voort dat de gemeente aan [eisers] een koopovereenkomst zou hebben aangeboden. In feite hoefde alleen nog te worden ingestemd met de koopprijs van de kavels. Op grond van spelregels van de 1e uitgifteprocedure werden die koopprijzen vastgesteld op basis van de grondprijzenbrief 2022 en kon over de koopovereenkomsten überhaupt niet worden onderhandeld. [eisers] moet daarom worden gevolgd in de stelling dat het sluiten van de koopovereenkomsten nog slechts een formaliteit zou zijn geweest. Anders gezegd: [eisers] mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat voor de kavels een koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen als de 1e uitgifteprocedure niet was gestaakt. Dat in de spelregels stond dat de gemeente op ieder moment de uitgifteprocedure mocht staken doet aan dat door de gemeente gewekte vertrouwen niet af, omdat naar het voorlopig oordeel van de rechtbank juist dat gewekte vertrouwen in de weg staat aan een beroep van de gemeente op een dergelijk voorbehoud.

Gelet op het voorgaande stond het de gemeente naar het voorlopig oordeel van de rechtbank niet vrij om de 1e uitgifteprocedure af te breken.

Heeft de gemeente onrechtmatig gehandeld met het afbreken van de 1e uitgifteprocedure?

Nu de rechtbank voorlopig van oordeel is dat de gemeente de 1e uitgifteprocedure niet mocht afbreken is de laatste vraag of de gemeente daarmee ook onrechtmatig heeft gehandeld. [eisers] stelt in dat verband dat de gemeente artikel 3:14 BW heeft geschonden doordat zij met het beëindigen van de 1e uitgifteprocedure heeft gehandeld in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Hiervoor heeft de rechtbank reeds overwogen dat [eisers] gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de kavels door de gemeente aan [eisers] zouden worden aangeboden. Dat gewekte vertrouwen raakt direct aan het in het bestuursrecht erkende vertrouwensbeginsel. Hoewel het vertrouwensbeginsel niet met zich brengt dat gerechtvaardigde verwachtingen altijd moeten worden gehonoreerd, is de rechtbank voorshands van oordeel dat dat wel het geval is in een zaak als de onderhavige, waarbij in feite geen andere belangen lijken te spelen dan geïnteresseerden die allemaal een kavel willen kopen van de gemeente. Er lijkt immers voorshands geen sprake te zijn van een situatie waarbij de gemeente met het handhaven van de 1e uitgifteprocedure in strijd handelt met de vereisten uit het Didam-arrest en ook is niet gebleken van concrete andere zwaarder wegende belangen.4.

Naar aanleiding van voorgaande overwegingen is de rechtbank voorshands van oordeel dat de gemeente niet alleen de 1e uitgifteprocedure niet mocht afbreken, maar ook dat de kans groot is dat in de hoofdzaak wordt geoordeeld dat de gemeente daarmee onrechtmatig heeft gehandeld, omdat zij heeft gehandeld in strijd met artikel 3:14 BW.

Belangenafweging

Gelet op het hiervoor geschetste (potentiële) onrechtmatig handelen van de gemeente kan niet worden uitgesloten dat de gemeente de 1e uitgifteprocedure zal moeten hervatten en heeft [eisers] naar het voorlopig oordeel van de rechtbank de betere proceskansen in de hoofdzaak. Wel zal de rechtbank in het kader van de afweging voor de gevraagde voorlopige voorziening nog moeten stilstaan bij de belangen van partijen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de procedure.

De belangen van beide partijen zijn groot. [eisers] vreest terecht dat de kavels al verkocht zijn aan andere geïnteresseerden als de gemeente verdergaat met de 2e uitgifteprocedure en wil daarom dat de gemeente met die 2e uitgifteprocedure stopt voor de duur van de (bodem)procedure. De gemeente vindt daarentegen dat de woningbehoefte te veel onder druk komt te staan als de uitgifte van de kavels te lang stil blijft liggen.

De rechtbank vindt in dit geval dat het belang van de gemeente minder hard wordt geraakt in het kader van de specifieke gevraagde voorziening. Hoewel artikel 223 Rv. de ruimte biedt om een voorlopige voorziening te vorderen voor de gehele duur van het geding (dus tot de einduitspraak - eventueel na hoger beroep en cassatie - in kracht van gewijsde is gegaan), heeft [eisers] daarvoor niet gekozen. [eisers] vordert in het petitum immers slechts een voorziening voor de duur van de bodemprocedure bij deze rechtbank en heeft daarmee de potentiële duur van de voorziening zelf beperkt. Mede daarom weegt het door de gemeente gestelde belang van de woningbehoefte minder zwaar dan het belang van [eisers] om de kavels bij toewijzing van de vorderingen in de bodemprocedure met zekerheid te kunnen verwerven.

Conclusie en proceskosten

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de belangen van beide partijen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de procedure bij deze rechtbank en de proceskansen zoals die voorlopig door de rechtbank zijn ingeschat, zal de gevraagde voorlopige voorziening worden toegewezen.

De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 563,00 aan salaris voor de advocaat (1 punt x tarief € 563,00). De wettelijke rente over de proceskosten is ook toewijsbaar.

De rechtbank

in het incident

verbiedt de gemeente om de 2e uitgifteprocedure te starten en/of de loting te houden totdat deze rechtbank einduitspraak heeft gedaan in de bodemprocedure,

veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot dit vonnis vastgesteld op € 563,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,

verklaart de beslissing in het incident uitvoerbaar bij voorraad.

in de hoofdzaak

verwijst de zaak naar de rolzitting van 3 augustus 2022 voor het nemen van een conclusie van antwoord door de gemeente.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. van der Boon en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2022.