Hof Arnhem-Leeuwarden, 05-12-2023, nr. 200.325.550

die wonen in [woonplaats1]

2. [appellant2] en [appellante2A]

die wonen in [woonplaats2]

3. [appellant3]

die woont in [woonplaats2]

4. [appellante4] en [appellant4A]

die wonen in [woonplaats2]

5. [appellant5] en [appellante5A]

die wonen in [woonplaats2]

6. [appellant6] en [appellante6A]

die wonen in [woonplaats2]

7. [appellant7]

die woont in [woonplaats3]

8. [appellant8]

die woont in [woonplaats2]

9. [appellant9] en [appellante9A]

die wonen in [woonplaats2]

10. [appellant10]

die woont in [woonplaats2]

die hoger beroep hebben ingesteld

en bij de rechtbank optraden als eisers

hierna samen: [appellanten]

advocaat: mr. S.C.A. Nuijen

tegen

Gemeente Zevenaar

die is gevestigd in Zevenaar

en bij de rechtbank optrad als gedaagde

hierna: de Gemeente

advocaat: mr. T.E.P.A. Lam

Naar aanleiding van het arrest van 12 september 2023 heeft op 17 november 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal (een verslag) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.8 van het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 22 februari 2023. Deze feiten zijn ook in hoger beroep niet in geschil.

Deze zaak gaat – kort samengevat – over het volgende. De Gemeente heeft een inschrijfprocedure ingesteld voor de uitgifte van 23 kavels voor vrijstaande woningen en twee-onder-een-kap woningen (‘de 1e uitgifteprocedure’). [appellanten] zouden op basis van de in dat kader door de Gemeente opgestelde uitgiftelijst (‘de uitgiftelijst’) opties krijgen op beschikbare kavels. Vervolgens heeft de Gemeente de 1e uitgifteprocedure ingetrokken omdat zij van mening is dat deze procedure is uitgevoerd in strijd met de criteria voor het bieden van gelijke kansen uit het Didam-arrest van de Hoge Raad.1.De Gemeente heeft een nieuwe uitgifteprocedure ingesteld voor dezelfde kavels (‘de 2e uitgifteprocedure’). Op basis van de selectiemethode van de 2e uitgifteprocedure (loting) is het allerminst zeker dat [appellanten] kavels kunnen bemachtigen. [appellanten] vinden dat de Gemeente daarom onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld.

[appellanten] hebben verklaringen voor recht en verboden gevorderd die er in de kern op neerkomen dat de Gemeente de 1e selectieprocedure niet had mogen stopzetten en dat [appellanten] (alsnog) opties op de kavels moeten krijgen. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. In hoger beroep vorderen [appellanten] , na eiswijziging, verklaringen voor recht dat de 1e uitgifteprocedure tot het staken ervan rechtmatig is uitgevoerd, dat het onrechtmatig is dat deze niet wordt voortgezet alsook dat de Gemeente weigert koopovereenkomsten voor de kavels af te sluiten overeenkomstig de uitgiftelijst, en dat het uitgeven van de kavels (waaronder begrepen verkoop en eigendomsoverdracht) overeenkomstig de 2e uitgifteprocedure onrechtmatig is, met een verbod aan de Gemeente om de 2e uitgifteprocedure voort te zetten, althans de loting te laten doorgaan dan wel kavels te leveren op grond van de uitkomst van die loting. De Gemeente voert gemotiveerd verweer.

Het hof zal oordelen dat het hoger beroep niet slaagt, en zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Hierna legt het hof uit hoe het tot dit oordeel komt.

De uitvoering van de 1e uitgifteprocedure

[appellanten] betogen om te beginnen dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de 1e uitgifteprocedure te beëindigen onder verwijzing naar het Didam-arrest. De Gemeente heeft volgens [appellanten] niet in strijd gehandeld met haar eigen voorwaarden, en de uitvoering van de 1e uitgifteprocedure voldoet aan de criteria uit het Didam-arrest.

Het hof stelt voorop dat in het Uitgiftedocument van de 1e uitgifteprocedure (‘het Uitgiftedocument’) de volgende voorwaarden zijn opgenomen:

Algemeen

Zevenaar kiest ervoor om de verkoop te verrichten via een inschrijfprocedure. In eerdere uitgifterondes is aan geïnteresseerde kopers medegedeeld dat de gemeente bij een volgende uitgifte van grond, wederom werkt met een lijst van inschrijvingen, waarbij de gemeente eerst in gesprek gaat met de inschrijver die zich als eerste als geïnteresseerde koper bij de gemeente heeft gemeld. Sommige geïnteresseerde kopers wachten al sinds 2019 op een kavel en staan daardoor al lange tijd op de lijst. Op deze wijze komen zij als eerste aan bod.

Spelregels

● De rangvolgorde wordt vastgesteld aan de hand van het moment van inschrijving. Geïnteresseerden die zich eerder hebben gemeld, houden hun inschrijfdatum als zij voor de sluitingsdatum hun interesse bekrachtigen;

(…)

● De Gemeente is gerechtigd de uitgifteprocedure op ieder moment te staken en doet in voorkomend geval daarvan melding aan de geïnteresseerden; (…)

Uit de voorwaarden blijkt dat het hier zou gaan om een inschrijfprocedure waarbij in eerdere uitgifterondes opgebouwde inschrijftijd leidend is voor de rangvolgorde voor de gunning van opties op de kavels. Het hof stelt echter met de rechtbank vast dat niet is gebleken van eerdere uitgifterondes met een lijst van inschrijvingen waarbij het kunnen meenemen van inschrijftijd voor toekomstige uitgifteprocedures als voorwaarde is gehanteerd. Volgens de Gemeente waren er sinds 2008, toen er werd geloot, al geen uitgifterondes meer geweest en was er nooit eerder sprake van behoud van inschrijftijd. [appellanten] hebben – ook in hoger beroep – niet concreet toegelicht noch met stukken onderbouwd dat zij op een lijst van de Gemeente zijn ingeschreven naar aanleiding van eerdere uitgifterondes met behoud van inschrijftijd (in welke uitgifterondes zij dan geen geschikte kavel aangeboden hadden gekregen, of ‘misgrepen’). Dat blijkt ook niet uit de (enkele) e-mail uit 2017 van de Gemeente aan de heer [appellant5] .

Het hof acht voldoende aannemelijk dat de inschrijfdatum van [appellanten] die de rangvolgorde op de uitgiftelijst heeft bepaald, in werkelijkheid is gebaseerd op een informele ‘lijst van belangstellenden’ die door een gemeenteambtenaar vanaf 2019 is bijgehouden aan de hand van telefonische contacten van geïnteresseerden met de Gemeente. [appellanten] hebben ter zitting bij de rechtbank bevestigd dat zij allen een medewerker van de Gemeente hebben gebeld met de mededeling dat zij interesse hadden in een kavel en daardoor op de lijst van belangstellenden zijn gezet. De lijst van belangstellenden is in hoger beroep door de Gemeente overgelegd (productie 1 bij memorie van antwoord). [appellanten] hebben ter zitting aangevoerd dat zij niet kunnen controleren of dit de lijst is die is gebruikt, maar dat is gelet op het voorgaande onvoldoende om niet ervan uit te gaan dat deze lijst van belangstellenden de basis is geweest voor de rangvolgorde op de uitgiftelijst.

Het hof volgt daarom niet de stelling van [appellanten] dat de rangvolgorde op de uitgiftelijst zich zou laten verklaren aan de hand van (het moment van) hun aanmelding in reactie op de e-mail van de Gemeente van 26 oktober 2021 (productie 2 bij memorie van antwoord). Die e-mail van de Gemeente wijst ook op het tegendeel: [appellanten] zijn daarin attent gemaakt op de 1e uitgifteprocedure (die zes dagen eerder openbaar was gemaakt) en konden hun interesse ‘bekrachtigen’, onder verwijzing naar hun inschrijving op ‘de lijst van belangstellenden’. Daar komt nog bij dat het Uitgiftedocument met zoveel woorden melding maakt van geïnteresseerden die al sinds 2019 op een kavel wachten en daardoor al lange tijd op de lijst staan, en daarom als eerste aan bod komen.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de uitvoering van de 1e uitgifteprocedure zich niet verdraagt met het gelijkheidsbeginsel volgens de criteria uit het Didam-arrest. Het bepalen van de kans op een kavel op grond van een informele lijst zoals hier is gebruikt, gebeurt niet aan de hand van objectieve en toetsbare criteria noch met een passende mate van openbaarheid ten behoeve van (potentiële) gegadigden. In de feitelijke uitvoering is immers afgeweken van de voorwaarden van het Uitgiftedocument, en blijkt voor de rangvolgorde gebruik te zijn gemaakt van een niet-officiële, niet-openbare lijst van min of meer toevallige contacten met de Gemeente die ook vóór de openbaarmaking van de 1e uitgifteprocedure is opgesteld. Dat de voorwaarden van de 1e uitgifteprocedure áls zij correct waren nageleefd geen strijd met de criteria uit het Didam-arrest opleveren doet aan het voorgaande niet af.

Het hof volgt de rechtbank ook in het oordeel dat de Gemeente onrechtmatig zou handelen op grond van artikel 3:14 BW in verbinding met het gelijkheidsbeginsel – dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen – als zij de 1e uitgifteprocedure zou voortzetten en de opties op de kavels zou gunnen zonder de criteria uit het Didam-arrest in acht te nemen. Het is daarom niet onrechtmatig jegens [appellanten] dat de Gemeente heeft besloten om de 1e uitgifteprocedure niet voort te zetten.

Vertrouwensbeginsel en evenredigheidsbeginsel

Volgens [appellanten] handelt de Gemeente verder in strijd met artikel 3:14 BW in verbinding met het vertrouwensbeginsel en het evenredigheidsbeginsel, en daarmee onrechtmatig, door de 1e uitgifteprocedure te beëindigen, en doordat zij hun rangvolgorde kwijt zijn en bij voortzetting van de 2e uitgifteprocedure (de loting) allerminst zeker zijn van opties op de kavels.

Het hof stelt voorop dat, zoals uit het voorgaande reeds volgt, de rangvolgorde van [appellanten] uit de 1e uitgifteprocedure niet langs rechtmatige weg tot stand is gekomen. Het beroep van [appellanten] op het vertrouwensbeginsel en het evenredigheidsbeginsel doet daar niet aan af. Anders dan [appellanten] stellen, heeft de Gemeente zich het recht voorbehouden om de 1e uitgifteprocedure te staken en dus geen (onvoorwaardelijke) toezegging gedaan dat de gunning van opties op de kavels volgens de uitgiftelijst zou plaatsvinden. Het hof is ook van oordeel dat dit voorbehoud uitdrukkelijk en voor het concrete geval aan [appellanten] is gemaakt, nu het in de ‘spelregels’ van het Uitgiftedocument is opgenomen waar [appellanten] kennis van hebben genomen. De Gemeente mocht haar voorbehoud ook nog inroepen na de bekendmaking van de uitgiftelijst; zij was volgens de ‘spelregels’ immers gerechtigd “op ieder moment” de uitgifteprocedure te staken. Het hof acht daarbij duidelijk dat onder ‘staken’ (Van Dale: met iets ophouden) ook beëindigen is begrepen. Aangenomen dat [appellanten] te goeder trouw zijn afgegaan op de uitgiftelijst doet dat aan de bevoegdheid van de Gemeente niet af, omdat die goede trouw een voorwaarde is voor het kunnen doen van een beroep op het vertrouwensbeginsel, maar niet betekent dat dit beroep ook moet slagen.2.Een belangenafweging tussen [appellanten] en de Gemeente – als onderdeel van het beroep op het vertrouwensbeginsel dan wel het evenredigheidsbeginsel – maakt dat niet anders. Weliswaar hebben [appellanten] een groot belang bij gunning op grond van de uitgiftelijst, maar het belang van de Gemeente bij beëindiging van de 1e uitgifteprocedure weegt zwaarder, omdat de Gemeente anders in strijd met de wet handelt (artikel 3:14 BW en het gelijkheidsbeginsel).3.Dat er, aldus [appellanten] , geen derden zijn die (kenbaar) bezwaar hebben gemaakt tegen de uitgiftelijst, laat onverlet dat de Gemeente overeenkomstig de wet en niet onrechtmatig moet handelen.

Het mag verder zo zijn dat het Didam-arrest is gewezen op 26 november 2021 en daarmee vóór de publicatie van de uitgiftelijst die [appellanten] bij e-mail van 20 december 2021 van de Gemeente ontvingen, maar [appellanten] hebben geen (concrete) feiten en omstandigheden gesteld waaraan zij het vertrouwen hebben kunnen ontlenen dat de Gemeente de uitvoering van de 1e uitgifteprocedure niet in strijd zou achten met de criteria uit het Didam-arrest. De Gemeente heeft daarbij op 27 januari 2022 aan [appellanten] gemeld dat gesprekken over de opties op de kavels geen doorgang kunnen vinden omdat de uitgifteprocedure niet voldoet aan de criteria van het Didam-arrest, en op 8 maart 2022 dat de 1e uitgifteprocedure wordt beëindigd. [appellanten] zijn door de Gemeente dus ook niet buitensporig lang in de waan gelaten dat de uitgiftelijst leidend zou zijn.

De verwijten van [appellanten] ten aanzien van de 2e uitgifteprocedure falen reeds omdat in de voorwaarden daarvan inschrijftijd en rangvolgorde geen rol spelen (er zal immers worden geloot). [appellanten] hebben ook niet voldoende toegelicht – en het hof ziet niet in – hoe het mogelijk zou zijn om in de 2e uitgifteprocedure (alsnog) rechtmatig rekening te houden met de uitgiftelijst of de rangvolgorde uit de 1e uitgifteprocedure. Dat de Gemeente gelijke kansen aan (potentiële) gegadigden moet bieden geldt uiteraard evenzeer voor de uitvoering van de 2e uitgifteprocedure. In hoger beroep is verder niet in geschil dat de 2e uitgifteprocedure voldoet aan de criteria van het Didam-arrest en dat deze niet (anderszins) onrechtmatig is.

Op grond van al het voorgaande oordeelt het hof dat [appellanten] onvoldoende (onderbouwd) hebben gesteld dat de Gemeente onrechtmatig jegens hen handelt of heeft gehandeld door de 1e uitgifteprocedure te beëindigen en de 2e uitgifteprocedure voort te zetten (de loting) zonder rangvolgorde. Daarmee ontvalt de grondslag aan alle vorderingen.

De conclusie

Het hoger beroep slaagt niet. Omdat [appellanten] in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof [appellanten] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover, die is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.4.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 22 februari 2023;

veroordeelt [appellanten] tot betaling van de volgende proceskosten van de Gemeente:

€ 783,- aan griffierecht

€ 2.366,- aan salaris van de advocaat van de Gemeente (2 procespunten x appeltarief II)

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, A.A. van Rossum en G.R. den Dekker, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 december 2023.