Einde inhoudsopgave
De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure (IVOR nr. 105) 2017/4.5.1.1
4.5.1.1 Het fenomeen van de redelijkheid en billijkheid
F. Eikelboom, datum 01-06-2017
- Datum
01-06-2017
- Auteur
F. Eikelboom
- JCDI
JCDI:ADS367272:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Volgens de wetgever betreft de redelijkheid en billijkheid een zogeheten hendiadys, een stijlfiguur inhoudende dat een bijvoegelijk naamwoord met een zelfstandig naamwoord wordt vervangen door twee zelfstandige naamwoorden (bijvoorbeeld “pracht en rozen” in plaats van “prachtige rozen”). Het gevolg daarvan zou zijn dat de term redelijkheid en billijkheid enkelvoud is. Zie hierover instemmend Van Schilfgaarde 2016, o.a. par. 11. Kritisch is Snijders (2012, par. 4) die meent dat het om twee begrippen gaat die samen een tandem zouden vormen.
Zie onder 4.15 van zijn conclusie bij HR 18 november 2005, NJ 2006, 173, m.nt. Maeijer,JOR 2005, 295 m.nt. Brink (Unilever).
Van Schilfgaarde 2016, Proloog en par. 2.
In gelijke zin Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-III, nr. 392.
Zie (Henk) Snijders 2012, par. 1.
Zie (Wouter) Snijders 2007B, par. 3 met verwijzing naar de oratie van Hartkamp. Vgl. Van Schilfgaarde 2016, par. 7 en de proloog waarin hij stelt dat het leerstuk de redelijkheid en billijkheid – onder welke benaming dan ook – in alle westerse rechtsstelsels een rol speelt. Vgl. voorts G.J. Scholten, Mr. C. Asser’s Handleiding Tot De Beoefening Van Het Nederlands Burgerlijk Recht. Algmeen Deel*, Deventer: Kluwer 1974. par. 1.3 “[…] het recht geeft niet een hypothetisch oordeel. Men heeft wel gemeend met deze term de logische bepaling van het recht aan te duiden en bedoelt dan daarmee uit te drukken, dat het recht een oordeel uitspreekt, dat onder bepaalde voorwaarden geldt. Als A. een doodslag heeft begaan, wordt hij gestraft, moet hij schadevergoeding betalen, enz. Deze bepaling is reeds hierom onjuist, omdat in het hypothetisch oordeel een uitspraak wordt gegeven omtrent hetgeen geschiedt, indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan; in het recht gaat het echter niet om hetgeen gebeurt, maar om hetgeen behoort te gebeuren. Wij kunnen in de wet niet lezen, dat wie doodslaat werkelijk gestraft wordt, maar dat wie doodslaat behoort te worden gestraft. De voorwaarde betreft het zijn, de conclusie het moeten. De scherp logische gebondenheid, die aan het hypothetisch oordeel eigen is: als A. is, is ook B., ontbreekt hier. Er zit een sprong tussen beide.”
M.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht (Diss.), Deventer: Kluwer 1999, p. 399 e.v.
Een vergelijkbaar standpunt wordt ingenomen door H.J. de Kluiver, Onderhandelen en privaatrecht, Deventer: Kluwer 1992, p. 39, 40 en 56 en Koelemeijer, p. 29. Anders Bakker 2013 en Maeijer 1984, p. 250. Interessant is ook dat Van Schilfgaarde in het verleden art. 3:12 BW wegzette als lyriek die de rechtspraktijk nauwelijks verder brengt (zie Van Schilfgaarde/Winter en Wezeman, nr. 96.2 en de eerdere drukken daarvan), maar later (Van Schilfgaarde 2016) juist uiteenzette hoe art. 3:12 BW behulpzaam is bij het bepalen van wat redelijkheid en billijkheid vereist.
Maeijer 1984, p. 250 en Van Schilfgaarde 2016, par. 6 en 8 met verwijzing naar de toelichting-Meijers.
Maeijer 1984, p. 253 en 257.
Snijders 2012, par. 5 en 6.
Zie bijvoorbeeld par. 10.4.
Snijders 2012, par. 6.
Snijders 2012, par. 6.
Snijders 2007B, par. 3 met een verwijzing naar de parlementaire geschiedenis.
Vgl. Van Schilfgaarde 2016 die de redelijkheid en billijkheid eerst en vooral als een beginsel aanduidt.
De redelijkheid en billijkheid1 is van oudsher onderdeel het rechtspersonenrecht. Toen de rechtspersoon nog als een contract werd gezien, gold art. 1374 lid 3 BW (oud) dat bepaalde – in de termen van het vorige Burgerlijk Wetboek – dat overeenkomsten ‘te goeder trouw’ ten uitvoer moesten worden gebracht. Toen de contractuele opvatting werd ingeruild voor de institutionele is de redelijkheid en billijkheid niet overboord gezet, maar heeft zij haar eigen plaats in het rechtspersonenrecht gekregen in de vorm van art. 2:8 BW.
Timmerman2 ziet de redelijkheid en billijkheid als de grondnorm van het rechtspersonenrecht. Ook buiten het rechtspersonenrecht speelt de redelijkheid en billijkheid een belangrijke rol in het Nederlandse privaatrecht. Van Schilfgaarde3 spreekt van een norm van fundamenteel belang,4 een leidende gedachte en een terugkerend thema. Volgens Snijders maakt de redelijkheid en billijkheid de dienst uit in het huidige Burgerlijke Wetboek.5 Dit kan worden verklaard doordat de redelijkheid en billijkheid binnen het huidige Burgerlijke Recht een belangrijk instrument vormt om het recht te verheffen boven het mechanisch toepassen van formules (dus als A dan B). De redelijkheid en billijkheid biedt de mogelijkheid om recht te doen aan de (persoonlijke en maatschappelijke) belangen en morele aspecten die bij het te beoordelen geval zijn betrokken. In par. 4.5.1.3 e.v. wordt uitgewerkt hoe dat in zijn werk gaat.
Aldus bezien is de werking van de redelijkheid en billijkheid niets bijzonders, maar een fenomeen dat inherent is aan het toepassen van het recht.6 Hesselink meent zelfs dat de redelijkheid en billijkheid daarom overbodig is.7 Tevens meent hij dat de redelijkheid en billijkheid een dermate open norm bevat dat deze geen norm meer is, maar een legitimering van het formuleren van nieuwe rechtsregels door de rechter.8
Ik benader het anders. De Nederlandse wetgever heeft er voor gekozen om de werking van het fenomeen dat wij aanduiden als de redelijkheid en billijkheid niet in het vage te laten. In plaats daarvan is dit fenomeen gecodificeerd in diverse algemene en specifieke wettelijke bepalingen, zoals art. 2:8 BW, art. 2:92/201 lid 2 BW, art. 3:12 BW, art. 6:2 BW, art. 6:23 BW, art. 6:248 BW en 6:258 BW. Dit mede om te voorkomen dat de redelijkheid en billijkheid op te subjectieve wijze worden bepaald.9 Maeijer10 spreekt in dit verband over het kanaliseren van de redelijkheid en billijkheid en Snijders11 over structureren. Deze bepalingen bieden handvaten ten aanzien van hoe de redelijkheid en billijkheid moet worden toegepast. Die handvaten bieden tevens een begrenzing van de mogelijke uitkomsten.12 Aldus bevordert het codificeren van de redelijkheid en billijkheid de rechtszekerheid. De desbetreffende bepalingen informeren de justitiabelen voorts over dit fenomeen.13 Deze codificatie legitimeert ook het toepassen van de redelijkheid en billijkheid.14 Bovendien vergt de toepassing van de redelijkheid en billijkheid een motivering, welke toetsbaar in cassatie is.15 Het loslaten van genoemde handvaten en grenzen staat derhalve op gespannen voet met de wet en het verbod van willekeur.
Om deze reden kan de redelijkheid en billijkheid mijns inziens niet van genoemde bepalingen worden geabstraheerd.16 Waar in dit onderzoek wordt gesproken van de werking van de redelijkheid en billijkheid, wordt gedoeld op het toepassen van de desbetreffende bepalingen.