11.10 De effectiviteit van de remedie en het voorkómen van onmogelijkheid

746. Voor de vraag of in een geval van onmogelijkheid een rechterlijk bevel of verbod kan worden gegeven is de toerekenbaarheid niet van belang. Ook als de schuldenaar zichzelf in een positie van onmogelijkheid heeft gebracht, en de onmogelijkheid hem dus kan worden toegerekend, kan geen nakoming worden gevorderd.1 Dat is een wat onbevredigende conclusie. De schuldeiser staat, als het op nakoming aankomt, met lege handen terwijl de schuldenaar mogelijk profiteert van zijn eigen wanprestatie. Ik onderzoek daarom de vraag of de schuldeiser middelen heeft om de onmogelijkheid te voorkomen. Ik neem de hiervoor al genoemde casus Toa Moa/Budde als vertrekpunt.2

747. Die casus, die ik hiervoor al even kort omschreef, was als volgt. De rechtsvoorganger van Toa Moa kocht met een overeenkomst van 10 april 1988 van Budde een door Budde te bouwen schip van het type Dutch Concept 1200 voor een bedrag van NLG 300.000,-. Toa Moa voldeed een substantieel deel van de koopprijs. Toen het schip, althans een schip, bijna was voltooid, vorderde zij aflevering van het schip. Budde verweerde zich met de stelling dat hij een ander schip had gebouwd, namelijk een Dutch Concept 1300 (in plaats van 1200) en dat hij dat schip had verkocht en overgedragen aan een zekere H. Smits.

748. De president in kort geding wees de vordering tot aflevering toe en het hof verwierp de grieven. Het hof verwierp het verweer van Budde dat hij een ander schip had gebouwd en oordeelde dat Budde niet bevoegd was het schip aan een derde te verkopen omdat hij gehouden was de overeenkomst met (de voorganger van) Toa Moa na te komen.

749. Zoals ik hiervoor besprak, oordeelde de Hoge Raad dat de onmogelijkheid van nakoming jegens Toa Moa in de weg staat aan toewijzing van de nakomingsvordering. De Hoge Raad oordeelde ook dat het hof ten onrechte had overwogen dat Budde niet bevoegd was over het schip te beschikken en het te verkopen. Als eigenaar van het gebouwde schip had hij op grond van art. 3:84 lid 1 BW de bevoegdheid om over het schip te beschikken. De Hoge Raad overweegt vervolgens:

750. De vraag die de Hoge Raad in deze overweging (logischerwijs, want de vraag lag niet voor) niet beantwoordt is de vraag wat er zou zijn gebeurd als Toa Moa, indien zij op de hoogte zou zijn geweest van de voorgenenomen verkoop en levering aan Smits, een verbod ten aanzien van die verkoop en levering zou hebben gevorderd. Als een dergelijk verbod kan worden toegewezen, geeft dat het rechterlijk bevel en verbod als remedie in dat stadium weer wat meer tanden.

751. Er zijn in dit voorbeeld meerdere scenario’s te bedenken. Ik werk de volgende uit, waarbij ik overigens de casus aanpas:

752. De situatie onder c) is vanzelfsprekend de meest eenvoudige. Van verplichtingen van de verkoper jegens de derde is nog geen sprake, terwijl de vordering van Toa Moa opeisbaar is. Een verbod tot verkoop en levering aan de derde is hier in principe niet eens nodig, volstaan kan worden met een bevel tot afgifte (levering) op straffe van een dwangsom. Een verbod tot verkoop aan de derde, eveneens op straffe van een dwangsom is natuurlijk niet uitgesloten, maar het is niet direct in te zien welk belang daarbij bestaat.

753. Het geval onder a) is (ook) door de wet geregeld. Er is sprake van botsende rechten op levering en uit art. 3:298 BW volgt dat in de onderlinge verhouding tussen de twee schuldeisers als hoofdregel heeft te gelden dat het oudste recht op levering voor gaat. Die regel heeft echter alleen betrekking op de onderlinge rechten van de schuldeisers. Ten opzichte van de schuldenaar hebben zij ieder een recht op levering / afgifte en dat recht kunnen zij afdwingen. Van een onmogelijkheid is in die situatie geen sprake zolang er niet aan een van de schuldeisers is geleverd.

754. Het geval onder b) roept het meeste vragen op. Toa Moa kan nog geen afgifte vorderen omdat haar vordering nog niet opeisbaar is. Zij kan op grond van art. 3:296 lid 2 BW wel vorderen dat een bevel tot afgifte wordt uitgesproken onder tijdsbepaling, maar daarmee voorkomt zij strikt genomen niet de levering aan de derde. Die levering aan de derde leidt tot onmogelijkheid van levering aan Toa Moa en zal dus onherroepelijk tot wanprestatie jegens Toa Moa leiden. Het bevel tot afgifte onder een tijdsbepaling impliceert daarmee echter een verbod om aan de derde te leveren. Door die levering zal de verkoper immers het bevel tot afgifte niet meer kunnen nakomen. Ervan uitgaande dat aan het bevel dwangsommen zijn verbonden, zullen die dwangsommen dan worden verbeurd.3 Op die manier kan Toa Moa haar positie toch versterken en is de effectiviteit van het bevel gewaarborgd.