9.3.4 De zoektocht naar nieuwe doelstellingen voor harmonisering in de EU

Met de conclusie dat het tegengaan van het "Delaware-effect" geen doelstelling van harmonisering van het vennootschapsrecht in de EU meer kan zijn, is nog niet gezegd dat er evenmin andere argumenten zijn die pleiten voor harmonisering. Deze kunnen zeker bestaan. Europese, harmoniserende, regelgeving kan gerechtvaardigd zijn wanneer sprake is van "marktfalen" in de "markt voor regelgeving„1 ; wanneer de individuele lidstaten dit falen niet kunnen — of willen — oplossen en de maatschappelijke opbrengsten van geharmoniseerde regelgeving groter zullen zijn dan de kosten ervan.2 Dit kan worden geplaatst in de sleutel van het subsidiariteitsbeginsel. De betrokkenheid van de Europese regelgever "should focus on those issues where individual Member States cannot provide solutions, and, in addition, on those issues where the evidence of a benefit of a solution on EU level over a solution by individual Member States is clear."3 Voorbeelden daarvan, op het terrein van het vennootschapsrecht, zijn (wenselijke) Europese regelingen voor de coordinatie van rechtsgevolgen van grensoverschrijdende juridische fusies en grensoverschrijdende zetelverplaatsingen van vennootschappen. Ook een Europese oplossing voor het grensoverschrijdend kunnen uitoefenen van het stemrecht door de uiteindelijke investeerders in beursvennootschappen is daarvan een voorbeeld.4

Over de wijze waarop die rol van de Europese Commissie vorm moet krijgen zijn in de literaatuur verschillende stromingen zichtbaar. Deze bevinden zich op een glijdende schaal. Zo nemen sommigen het standpunt in dat vorming van "Europees" vennootschapsrecht plaats zou moeten vinden door de lidstaten zelf, in plaats van door middel van Europese (harmoniserende) initiatieven.5 Daartegenover, maar bij nadere beschouwing wellicht dichterbij dan gedacht, staat een stroming die wel een (grotere) rol voor het harmoniseringsproces en de Europese Commissie ziet, onder meer als middel om de voorwaarden te scheppen voor "regulatory competition" om vestigingen.6 Tevens is een tussenstroming zichtbaar die het vergroten van de "opt-in" en "opt-out" mogelijkheden in Europese regelgeving als strategie voor regelgeving bepleit.7 De Europese Commissie lijkt zelf in de voorstellen voor een SPE een mengvorm te hanteren. Veel bepalingen over de wijze waarop een SPE vorm moet krijgen wijzen terug naar nationaal recht. Zo zal de SPE onderworpen zijn aan het nationale recht voor wat betreft de opstelling, accountantscontrole en publicatie van de financiële verslaggeving.8 Er bestaat mijns inziens overigens geen — Europeesrechtelijke — verplichting voor lidstaten om in hun nationale recht voor dergelijke vennootschappen voor te schrijven dat liberhaupt opstelling en publicatie van de financiële verslaggeving plaatsvindt. Ook wordt de gedachte geïntroduceerd van minimumverplichtingen voor de inhoud van de statuten van SPE', waaraan door middel van door marktpartijen opgestelde (Europese) modelstatuten nader invulling kan worden gegeven.9 Of het voorstel voor het Statuut voor de SPE het politiek onderhandelingsproces heelhuids zal doorstaan en of het voorgestelde model in de praktijk werkzaam zal blijken kan mijns inziens sterk worden betwijfeld.10

Of Europese regelgeving, wanneer die tot stand is gebracht, uiteindelijk leidt tot vergroting van de maatschappelijke opbrengsten hangt in belangrijke mate af van de inhoud van die regelgeving. De voorschriften in Europese regelgeving dienen, met andere woorden, niet zodanig te zijn vormgegeven dat toepassing daarvan leidt tot (maatschappelijke) kosten die de opbrengsten overschrijden. Dit is in ieder geval in de Richtlijn grensoverschrijdende fusies voor discussie vatbaar.11 Meer in het algemeen kan hieruit worden afgeleid dat het antwoord op de vraag of Europese harmoniserende regelgeving voor een aanwijsbaar "marktfalen" gerechtvaardigd is, welbeschouwd zal afhangen van de (te verwachten) vormgeving en inhoud van de voorschriften in die regeling. Het oordeel daarover zal mede afhangen van het — subjectieve en, daardoor, doorgaans voor discussie vatbare — waardeoordeel dat men over die voorschriften kan hebben.