Rb. Den Haag, 31-08-2022, nr. C/09/611037 / HA ZA 21-400

2. [gedaagde 2],

beiden te [plaats 2] ,

gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

advocaat mr. H. Eijer te Zoetermeer.

Eisers in conventie, gedaagden in reconventie worden hierna [eiser 1] respectievelijk [eiser 2] genoemd en gezamenlijk [eisers] . Gedaagden in conventie, eisers in reconventie worden hierna Witsenburg Bouw B.V. respectievelijk [gedaagde 2] en gezamenlijk Witsenburg Bouw c.s. genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Op 4 juli 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij zijn verschenen:

• [eiser 1] en [eiser 2] in persoon, bijgestaan door mr. Kroes voornoemd;

• [gedaagde 2] in persoon, mede namens Witsenburg Bouw B.V. bijgestaan door mr. Eijer voornoemd.

Van hetgeen op zitting is besproken is aantekening gehouden en deze aantekeningen zijn in het griffiedossier gevoegd.

Ter zitting is aan partijen medegedeeld dat op 31 augustus 2022 vonnis zal worden gewezen.

Witsenburg Bouw B.V. is een besloten vennootschap actief in de bouw. [gedaagde 2] is via Witsenburg Beheer B.V. indirect aandeelhouder.

[eisers] heeft Witsenburg Bouw B.V. in augustus 2020 opdracht gegeven een woning in de [straatnaam] in [plaats 1] (hierna: de woning) te renoveren door de offerte van Witsenburg Bouw B.V. van 7 augustus 2020 (de offerte) voor akkoord te ondertekenen. De aanneemsom bedroeg € 155.963,30 exclusief btw (€ 170.000 inclusief btw).

In de offerte is vermeld:

‘Start: 14 september 2020

Oplevering: 15 december 2020

Betalingscondities: 14 september 2020; 20 % opdrachtverlening.

14 september 2020: 30 % aanvang werkzaamheden,

Halverwege project: 30 %,

Afronding project: 20 %.’

Eind september 2020 is Witsenburg Bouw B.V. met de opgedragen renovatiewerkzaamheden gestart, nadat eerst een derde partij het oude dak van de woning, dat asbest bevatte, had verwijderd.

Witsenburg Bouw B.V. heeft [eisers] de volgende facturen gestuurd:

[eisers] heeft de eerste drie facturen betaald, in totaal € 85.000. Over de betaling van de vierde factuur van 27 oktober 2020, met vervaldatum 30 oktober 2020, is tussen partijen discussie ontstaan in een e-mailwisseling. Kort gezegd heeft Witsenburg Bouw B.V. c.s. aangedrongen op betaling van deze factuur, bij gebreke waarvan het werk niet kon worden voortgezet. [eisers] heeft niet binnen genoemde vervaltermijn willen betalen omdat de voortgang in het werk vertraagd was en de helft van het werk nog niet was verricht.

Bij e-mailbericht van 6 november 2020 heeft Witsenburg Bouw B.V. aan [eisers] gevraagd een contante betaling te doen van € 10.000. [eisers] heeft dit afgewezen, geantwoord dat betaling van de vierde factuur zal volgen als de helft van het werk is uitgevoerd en dat zij opschorting van het werk door [Witsenburg Bouw] c.s. als contractbreuk zal beschouwen.

Bij e-mailbericht van 10 november 2020 heeft [eisers] Witsenburg Bouw B.V. c.s. in gebreke gesteld en gesommeerd om uiterlijk de volgende dag te bevestigen dat het werk zal worden hervat. Bij e-mailbericht van 12 november 2020 heeft Witsenburg Bouw B.V. c.s. geschreven de ingebrekestelling niet te accepteren. Witsenburg Bouw B.V. heeft geen werkzaamheden meer verricht en het werk verlaten.

Op 11 november 2020 heeft bouwbegeleider [naam 1] (hierna: [naam 1] ), op verzoek van [eisers] en in bijzijn van zijn vaste aannemer [naam 2] (hierna [naam 2] ), de door Witsenburg Bouw B.V. uitgevoerde werkzaamheden opgenomen. In zijn verklaring van 12 november 2020 schrijft [naam 1] onder meer:

‘In onze professionele beoordeling hebben wij vastgesteld dat er, inclusief de dakopbouw cq herstelwerkzaamheden met tevens plaatsing van een aantal nieuwe Velux dakramen, voor niet meer dan € 40.000 incl. btw aan werkzaamheden is verricht. Daarbij zijn alle nevenkosten zoals bijvoorbeeld aan containerhuur, materiaal, en arbeidsuren meegenomen.’

Bij brief van 13 november 2020 aan Witsenburg Bouw B.V. c.s. heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [eisers] de overeenkomst van opdracht ontbonden en Witsenburg Bouw B.V. c.s. aansprakelijk gehouden voor schade. Onder verwijzing naar de verklaring van [naam 1] heeft zij Witsenburg Bouw B.V. c.s. gesommeerd een bedrag van

€ 45.000 voor teveel betaalde factuurbedragen terug te betalen. In een aanvullende sommatiebrief van 1 december 2020 heeft [eisers] tevens aanspraak gemaakt op aanvullende schadevergoeding en rente.

[eisers] heeft [naam 2] half november 2020 opdracht gegeven het renovatiewerk aan de woning te voltooien. [naam 2] heeft op 13 maart 2021 een toelichting geschreven op de verklaring van [naam 1] over de door Witsenburg Bouw B.V. uitgevoerde werkzaamheden. [naam 2] heeft de resterende werkzaamheden op basis van de offerte van Witsenburg Bouw B.V. [naam 2] begroot op € 110.000 inclusief btw, exclusief houtvloer, sanitair en tegels.

in conventie

[eisers] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Aan deze vordering legt [eisers] ten grondslag dat Witsenburg Bouw B.V. te kort is geschoten en in verzuim is geraakt in de uitvoering van de overeenkomst van opdracht voor renovatiewerkzaamheden aan de woning van [eisers] (hierna: de opdracht). [eisers] heeft de opdracht buitengerechtelijk ontbonden en vordert vervangende schadevergoeding, dan wel terugbetaling van niet uitgevoerde maar wel betaalde werkzaamheden (€ 45.000) en gevolgschade (€ 3.965). [eisers] houdt [gedaagde 2] in privé aansprakelijk voor deze schade uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid.

Witsenburg Bouw c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

Witsenburg Bouw B.V. vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

[eisers] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

samenvatting

De rechtbank zal hierna eerst de vorderingen van [eisers] in conventie beoordelen. Uit die beoordeling volgt dat [eisers] de opdracht met Witsenburg Bouw B.V. rechtsgeldig heeft ontbonden en dat Witsenburg Bouw B.V. veroordeeld zal worden tot betaling van een bedrag van € 45.000 uit hoofde van haar ongedaanmakingsverplichting en de proceskosten in conventie.

Alle overige vorderingen, ook die jegens [gedaagde 2] in privé, zullen worden afgewezen.

De vorderingen in reconventie zullen geheel worden afgewezen met veroordeling van Witsenburg Bouw B.V. in de proceskosten.

in conventie

kern van het geschil: uitleg van de overeengekomen betaalcondities

De kern van het geschil tussen partijen betreft de uitleg van de betaalcondities die partijen bij de opdracht zijn overeengekomen. Volgens [eisers] was de vierde factuur van 27 oktober 2020, met vervaltermijn 30 oktober 2020, prematuur en in strijd met de afspraken verzonden. Witsenburg Bouw B.V. liep achter in de planning en de stand van het werk die hoorde bij deze deelfactuur (‘halverwege het project’) was nog niet bereikt. Daarom hoefde [eisers] de factuur nog niet te betalen. Witsenburg Bouw B.V. mocht de werkzaamheden niet opschorten en is, door dit wel te doen, na ingebrekestelling in verzuim gekomen. Witsenburg Bouw B.V. betoogt op haar beurt dat zij haar werkzaamheden mocht opschorten, toen [eisers] de vierde factuur, of een gedeelte daarvan, niet tijdig wilde betalen. De factuur was volgens haar wél opeisbaar, omdat het project - in tijd - halverwege was op 1 november 2020, bij een start op 14 september 2020 en de beoogde einddatum op 15 december 2020.

Voor de beantwoording van de vraag welke betaalafspraken tussen partijen gelden komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de betaalcondities van de opdracht (zie weergave in 2.3.) mochten toekennen en op hetgeen zij op dit punt redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

[eisers] stelt dat met de term ‘halverwege het project’ bij de betaalcondities in de offerte bedoeld is: de feitelijke stand van het werk. Het werk moet half af zijn voordat de factuur mag worden verzonden. Dit is gebruikelijk en bovendien is in de offerte geen datum verbonden aan de term ‘halverwege’. De werkzaamheden zouden dus feitelijk voor de helft voltooid moeten zijn, voordat de vierde factuur verzonden mocht worden en opeisbaar was, aldus [eisers] . [eisers] wijst verder op het belang van de planning die zou moeten worden betrokken bij de uitleg van de betaalcondities.

Als gezegd betoogt Witsenburg Bouw B.V. dat enkel de in de offerte genoemde startdatum van 14 september 2020 en de einddatum van 15 december 2020 bepalend zijn voor de vraag wanneer het project halverwege was en niet de stand van het werk. Witsenburg Bouw B.V. betwist dat de planning deel uitmaakte van de afspraken.

Daargelaten de vraag of de planning deel uitmaakte van de afspraken tussen partijen, geeft deze planning naar het oordeel van de rechtbank geen concrete onderbouwing voor de door [eisers] gestelde uitleg van de betaalcondities, zodat de rechtbank de planning niet bij die uitleg betrekt.

Verder kunnen de betaalcondities naar het oordeel van de rechtbank op meerdere manieren worden uitgelegd. De uitleg van [eisers] (‘halverwege naar de stand van het werk’) is goed gemotiveerd en verdedigbaar en daarmee heeft [eisers] ook onderbouwd waarom zij redelijkerwijs van die uitleg uit mocht gaan en mocht verwachten dat Witsenburg Bouw B.V. die uitleg bij het aangaan van de opdracht voor ogen stond. Vast staat bovendien dat Witsenburg Bouw B.V. de offerte heeft opgesteld, dat [eisers] consument is en dat partijen niet over de betalingscondities in de offerte hebben gesproken of onderhandeld. Dat de betaalcondities voor meerdere uitleg vatbaar zijn, moet daarom voor risico van Witsenburg Bouw B.V. komen. De rechtbank volgt de uitleg van [eisers] en niet het betoog van Witsenburg Bouw B.V. dat per 1 november 2020 mocht worden gefactureerd, ongeacht de stand van het werk.

stand van het werk halverwege?

Vervolgens moet worden vastgesteld of de uitvoering van het werk feitelijk al dan niet halverwege was. [eisers] stelt van niet, geeft een opsomming van de overeengekomen werkzaamheden die nog niet voltooid waren en verwijst naar zijn e-mailbericht van 29 oktober 2020 en de verklaring van [naam 2] . Bovendien wijst [eisers] op de verklaring van [naam 1] , die de waarde van het door Witsenburg Bouw B.V. tot 13 november 2020 uitgevoerde werk op € 40.000 waardeerde, terwijl de totale aanneemsom

€ 170.000 bedroeg en [eisers] toen al € 85.000 had betaald. Deze stellingen van [eisers] heeft Witsenburg Bouw B.V. niet voldoende gemotiveerd weersproken. De rechtbank stelt daarom vast dat eind oktober 2020 de werkzaamheden feitelijk nog niet halverwege waren. Daaruit volgt dat [eisers] toen nog niet verplicht kon worden de vierde factuur te betalen.

Omdat [eisers] de factuur nog niet hoefde te betalen, heeft Witsenburg Bouw B.V. het werk zonder gerechtvaardigde reden opgeschort. [eisers] mocht Witsenburg Bouw B.V. bij brief van 11 november 2020 in gebreke stellen en sommeren de werkzaamheden te hervatten. In reactie op de ingebrekestelling en sommering van [eisers] heeft Witsenburg Bouw B.V. geantwoord deze ingebrekestelling niet te accepteren. Met dat antwoord stond naar het oordeel van de rechtbank voor [eisers] vast dat Witsenburg Bouw B.V. (blijvend) tekortschoot in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht en verkeerde Witsenburg Bouw B.V. met ingang van 12 november 2020 in verzuim. [eisers] heeft de opdracht per 13 november 2020 naar het oordeel van de rechtbank rechtsgeldig buitengerechtelijk ontbonden.

artikel 7:756 BW

De rechtbank laat de beoordeling van het beroep van Witsenburg Bouw B.V. op artikel 7:756 BW (buitengerechtelijke ontbinding vóór oplevering alleen mogelijk door tussenkomst van rechter) buiten beschouwing. Zoals [eisers] aanvoert doet artikel 7:756BW niet af aan de bevoegdheid die [eisers] had om de opdracht buitengerechtelijk te ontbinden op grond van artikel 6:265 BW in samenhang met artikel 6:80 BW.

gevorderde schadevergoeding / ongedaanmakingsverplichting

Na de buitengerechtelijke ontbinding van de opdracht is op grond van artikel 6:271 BW voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van reeds door hen ontvangen prestaties ontstaan. In die zin zal de rechtbank de vordering van [eisers] tot betaling van het bedrag van € 45.000 en het verweer van Witsenburg Bouw B.V. c.s. op deze ‘schadepost’ opvatten. Deze € 45.000 is het bedrag dat [eisers] aan Witsenburg Bouw B.V. heeft betaald, dat boven de waarde van € 40.000 gaat (het bedrag waarvoor [naam 1] het door Witsenburg Bouw B.V. uitgevoerde werk heeft gewaardeerd).

Witsenburg Bouw B.V. heeft de juistheid van de waardering van [naam 1] betwist. Bij de waardering heeft [naam 1] geen rekening gehouden met voorbereidende kosten en werkzaamheden (waaronder het denkwerk) die Witsenburg Bouw B.V. heeft gemaakt. Bovendien heeft [naam 2] voor de afbouw van de werkzaamheden conform de offerte van Witsenburg Bouw B.V. € 110.000 gefactureerd, terwijl de aanneemsom € 170.000 bedroeg, zodat de waarde van het door Witsenburg Bouw B.V. geleverde werk minstens op het verschil daartussen, te weten € 60.000 moet worden gewaardeerd, aldus nog steeds Witsenburg Bouw B.V. Aan dit betoog gaat de rechtbank voorbij. Gelet op de waardering van [naam 1] en de gedetailleerde onderbouwing daarvan door [naam 2] (productie 23) had het op de weg van Witsenburg Bouw B.V. gelegen om zelf een gedetailleerde onderbouwing of begroting te geven van de volgens Witsenburg Bouw B.V. gemaakte (voorbereidende) kosten en werkzaamheden die in de waardering van [naam 1] en de onderbouwing van [naam 2] zouden ontbreken. Die onderbouwing heeft zij echter niet gegeven. De rechtbank gaat daarom uit van de waardering van [naam 1] . Het uitgevoerde werk was € 40.000 waard. [eisers] heeft

€ 85.000 betaald, zodat de rechtbank de ongedaanmakingsverplichting van Witsenburg Bouw B.V. vaststelt op een bedrag van € 45.000. De vordering van [eisers] zal in zoverre worden toegewezen.

gevolgschade

[eisers] vordert verder gevolgschade in de vorm van additionele kosten die zij heeft moeten maken voor extra hypotheeklasten, dubbele nutsvoorzieningen, en kosten van opslag voor de duur van twee maanden, een totaalbedrag van € 3.965. Witsenburg Bouw B.V. is volgens [eisers] aansprakelijk voor deze gevolgschade, omdat de overeengekomen opleverdatum van 15 december 2020 is overschreden. Witsenburg Bouw B.V. heeft (de verschuldigdheid van) deze kosten gemotiveerd weersproken.

Met Witsenburg Bouw B.V. is de rechtbank van oordeel dat de in de offerte genoemde opleveringdatum van 15 december 2020 geen fatale termijn betrof, zodat de schadeposten niet op die grond op Witsenburg Bouw B.V. kunnen worden verhaald. Verder heeft [eisers] niet (voldoende) onderbouwd dat de vertraging veroorzaakt is door de opschorting van Witsenburg Bouw B.V.. De gevorderde schadeposten zijn voorts (gelet op de gemotiveerde betwisting) niet toereikend onderbouwd. Deze schadeposten zullen worden afgewezen.

buitengerechtelijke incassokosten

[eisers] vordert een bedrag van € 1.264,65 aan buitengerechtelijke incassokosten. Witsenburg Bouw B.V. betwist dat er buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt.

Uit artikel 5.1. van de rechtsbijstandspolis van [eisers] leidt de rechtbank af dat kosten voor de ontbindingsbrief van 13 november 2020 en de sommatiebrief van 1 december 2020, geschreven door medewerkers van de rechtsbijstandsverzekeraar, door de rechtsbijstandsverzekeraar worden vergoed. Niet gebleken is van verdere buitengerechtelijke kosten die geen verband houden met het aanhangig maken van deze procedure of niet kunnen worden aangemerkt als verrichtingen ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak. Deze vordering zal worden afgewezen.

rente over toe te wijzen hoofdsom

De rente over de toe te wijzen hoofdsom zal worden toegewezen vanaf 13 november 2020, de datum van verzuim en ontbinding.

geen bestuurdersaansprakelijkheid [gedaagde 2]

Op grond van alle aangevoerde feiten en omstandigheden houdt [eisers] ook [gedaagde 2] persoonlijk aansprakelijk op basis van externe bestuurdersaansprakelijkheid en /of onrechtmatige daad. De rechtbank wijst de vorderingen jegens [gedaagde 2] in privé af. Dat [gedaagde 2] als middellijk bestuurder namens Witsenburg Bouw B.V. heeft geoffreerd aan [eisers] terwijl er (mogelijk) geen reserves in Witsenburg Bouw B.V. aanwezig waren en (mogelijk) sprake was van een penibele situatie, waardoor [eisers] de werkzaamheden mogelijk zou moeten voorfinancieren is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om vast te stellen dat [gedaagde 2] aldus persoonlijk en (ernstig) verwijtbaar jegens [eiser 1] c.s heeft gehandeld, gelet ook op de overeengekomen betaalcondities.

proceskosten

Witsenburg Bouw B.V. zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:

- dagvaarding € 112,80

- griffierecht 952,00

- salaris advocaat 2.148,00 (2 punten × tarief € 1.074,00)

Totaal € 3.212,80

in reconventie

Uit de vaststelling dat [eisers] de overeenkomst van opdracht rechtsgeldig heeft mogen ontbinden volgt dat de vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen.

proceskosten

Witsenburg Bouw B.V. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:

- salaris advocaat 347,50 (1,0 punt × factor 0,5 × tarief € 695,00)

Totaal € 347,50

De rechtbank

in conventie

veroordeelt Witsenburg Bouw B.V. om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 45.000 (vijfenveertigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 13 november 2020 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt Witsenburg Bouw B.V. in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 3.212,80;

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Witsenburg Bouw B.V. in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 347,50;

verklaart de veroordeling in 5.6. uitvoerbaar bij voorraad;

in conventie en in reconventie

veroordeelt Witsenburg Bouw B.V. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246 voor de conventie en de reconventie samen aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Witsenburg Bouw B.V. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

verklaart de veroordeling in 5.8. uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.A.M. Kroft en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2022.