5.3.3.2 Het BCR Leasing-arrest

Een ander interessant arrest is het BCR Leasing-arrest. BCR Leasing betrof een leasemaatschappij. In het kader van haar activiteiten kocht zij auto’s in en stelde deze vervolgens ter beschikking aan gebruikers (de lessees). De aan haar in rekening gebrachte btw met betrekking tot de aankoop van de auto’s bracht BCR Leasing volledig in aftrek. Ter zake de door gebruikers verschuldigde leasetermijnen bracht BCR Leasing btw in rekening en voldeed deze aan de belastingdienst. Nadat enkele gebruikers in gebreke bleven ten aanzien van de betaling van de leasetermijnen, zag BCR Leasing zich genoodzaakt om een deel van de leaseovereenkomsten te ontbinden. Op grond van de leaseovereenkomst waren de gebruikers verplicht om de auto vervolgens aan BCR Leasing terug te geven. Ondanks verschillende inspanningen was BCR Leasing niet in staat alle auto’s terug te nemen. Omdat voor de ontbonden overeenkomsten ook geen betalingen meer werden geïnd, had BCR Leasing ook geen facturen meer opgesteld en dus ook geen btw meer in rekening gebracht c.q. voldaan. De belastingdienst stelde zich op het standpunt dat het niet kunnen terugnemen van de auto’s moest worden aangemerkt als een fictieve (btw-belaste) prestatie (vanwege het ontbreken van de goederen). BCR Leasing was van mening dat de regeling waar de belastingdienst zich op baseerde strijdig moest worden geacht met het Unierecht. Het geschil belandt bij het HvJ.

Het HvJ oordeelt dat de in de Btw-richtlijn opgenomen regelingen met betrekking tot fictieve leveringen (art. 16 en 18 Btw-richtlijn) geen toepassing vinden als geleasete auto’s niet meer in bezit kunnen worden gekregen. Als motivering voert het HvJ op dat simpelweg niet aan de in deze bepalingen gestelde voorwaarden wordt voldaan. Zo vindt art. 16 Btw-richtlijn geen toepassing, omdat de auto’s niet kunnen worden beschouwd als bestemd voor de privédoeleinden van de ondernemer of zijn personeel, het bezit van de auto’s door de gebruikers geen gevolg is van een overdracht om niet (maar enkel te wijten is aan onrechtmatig gedrag van de gebruikers) en de auto’s niet kunnen worden beschouwd als bestemd voor ‘andere dan bedrijfsdoeleinden’.1 Om de verwijzende rechter toch een bruikbaar antwoord te geven overweegt het HvJ vervolgens:

Het is jammer dat het HvJ deze visie niet nader toelicht. Het HvJ laat namelijk in het midden welke categorie het voor ogen heeft.2 Het komt mij voor dat een herziening in casu in ieder geval niet kan worden gebaseerd op de grond van ‘geannuleerde aankopen’ en ‘verkregen rabatten’. Zo worden de leveranciers van de auto’s en BCR Leasing niet teruggeplaatst in hun oorspronkelijke positie (de koop van de leaseauto’s heeft plaatsgehad en wordt niet ongedaan gemaakt) en is er evenmin sprake van een prijsvermindering. Ook de in art. 185 lid 2 Btw-richtlijn opgenomen categorieën lijken op het eerste gezicht moeilijk toepasbaar. Zo is van een ‘vernietiging’ geen sprake, aangezien de auto’s er simpelweg nog zijn. Voor een kwalificerende ‘onttrekking’ lijkt ook geen ruimte. Hetzelfde geldt voor verlies. Hoewel een definitie van het begrip ‘verlies’ ontbreekt, lijkt deze categorie immers op voorhand te zijn uitgesloten, ervan uitgaande dat het verlies (zo daar sprake van zou zijn) naar behoren bewezen en aangetoond had kunnen worden (art. 185 lid 2 Btw-richtlijn). Diefstal daarentegen zou wel een optie kunnen zijn. Gelet op de ruime beoordelingsvrijheid van de lidstaten omtrent het begrip ‘diefstal’ (zie het hiervoor besproken PIGI-arrest), dunkt het mij dat het niet meer kunnen bezitten over in het kader van de onderneming betrokken goederen (de auto’s), buiten de schuld van de belastingplichtige om,3 omdat deze al dan niet wederrechtelijk in bezit zijn gekomen van een derde (de lessee), moet worden aangemerkt als ‘diefstal’ in de zin van art. 185 Btw-richtlijn. Hiervan lijkt in het onderhavige geval sprake te zijn.4 In het verlengde van het hiervoor besproken PIGI-arrest doet hieraan in mijn optiek niet af dat onder nationaal (straf)recht verschillende nuances op vormen van diefstal kunnen bestaan.5 Hoewel de ‘onbetaald gebleven handelingen’ prima facie uitgesloten lijken (ik heb geen aanleiding om te veronderstellen dat BCR Leasing haar leveranciers niet heeft betaald), zou deze categorie mogelijk toch een rol kunnen spelen (zie in dat verband uitvoerig paragraaf 5.3.4.4). Tot slot zou kunnen worden gedacht aan de meer overkoepelende categorie van een ‘wijziging in de elementen’ (de niet in art. 185 Btw-richtlijn genoemde categorieën).6