VII.4.3 Bezwaren tegen reële executie

Niettemin meent Eikelboom dat een besluit – zijn bezwaren raken de stem niet – naar zijn aard niet bij rechterlijke uitspraak tot stand kan komen, omdat dat de inspraak- en medezeggenschapsrechten zou veronachtzamen die Boek 2 BW en de WOR aan betrokkenen toekennen. Denk aan het adviesrecht van de ondernemingsraad of de adviserende stem van bestuurders en commissarissen. Niet vaststaat, zo zegt Eikelboom, dat die betrokkenen de gelegenheid zullen hebben om zich in de procedure te voegen of tussen te komen. Een rechterlijk besluit kan zodoende, aldus nog steeds Eikelboom, bezwaarlijk gelden als een ‘vrucht van onderling overleg’ à la Wijsmuller.1 Mijns inziens nopen deze procedurele bezwaren er evenwel niet toe de reële executie van besluiten categorisch uit te sluiten. De problemen van Eikelboom onderstrepen veeleer dat de rechter – zoals in de parlementaire geschiedenis bij art. 3:300 BW is benadrukt – de nodige terughoudendheid aan de dag moet leggen. De rechter kan slechts een besluit vaststellen, wanneer het nemen van dat besluit verplicht is en het de rechter bovendien duidelijk is geworden hoe dat besluit zou moeten luiden.2 Evident is het geval waarin de rechtspersoon door een wetswijziging verplicht is zijn statuten in een bepaalde zin aan te passen. Niets belet de rechter dan om voor statutenwijziging vereiste besluit bij wijze van reële executie zelf vast te stellen wanneer de algemene vergadering verzuimt dat besluit te nemen.3 Maar ook in minder rechtlijnige casusposities heeft de rechter zeker marges, zou ik zeggen. De vaagheid van ‘de aard van de rechtshandeling’ en het discretionaire karakter van zijn bevoegdheid laten de rechter de ruimte om van geval tot geval te beoordelen of reële executie aangewezen is. Zijn lijdelijkheid belet hem niet daarbij de belangen van andere betrokkenen mee te wegen.4 Aldus maant de aard van het besluit de rechter tot voorzichtigheid, zonder hem de mogelijkheid van reële executie geheel te ontzeggen.

Vormt dus de aard van stem of besluit geen onneembare horde, de letter van art. 3:300 BW zorgt voor dogmatische puzzels. Het eerste lid machtigt namelijk de rechter om zijn vonnis in de plaats te stellen van een ‘in wettige vorm opgemaakte akte van degene die tot de rechtshandeling gehouden is’, oftewel in de plaats van een door gedaagde af te leggen wilsverklaring. Daaraan voegt het tweede lid dan toe dat het vonnis ook in de plaats kan treden van de akte zelf. Stel dat de rechter de gedaagde veroordeelt een woonhuis over te dragen. Toepassing van het eerste lid vergt dan nog dat eiser en gedaagde tezamen een notariële akte opstellen, terwijl krachtens het tweede lid reeds het vonnis de notariële akte vervangt die in de registers kan worden ingeschreven.5 Anders dan in dit standaardvoorbeeld komt er bij stemmen of besluiten doorgaans geen akte aan te pas. Eikelboom trekt hieruit de conclusie dat reële executie van een stemverplichting slechts mogelijk is wanneer schriftelijk kan worden gestemd. Voorzien de statuten niet in schriftelijk stemmen, dan kan dat alleen buiten vergadering, maar dan gelden de eisen van art. 2:128/238 BW.6 En ook de reële executie van een besluitverplichting laat zich, aldus nog steeds Eikelboom, moeilijk denken. Een besluit vergt immers geen bij akte afgegeven verklaring van de rechtspersoon, maar komt tot stand door de stemmen.7

Ook op dit punt kan Eikelbooms pleidooi niet overtuigen. Weliswaar heeft art. 3:300 BW het oog op rechtshandelingen die bij akte tot stand komen, dat laat onverlet dat die bepaling beoogt een wilsverklaring (lid 1) dan wel een rechtshandeling8 (lid 2) te doen vervangen door een rechterlijk vonnis. De voorziening van reële executie strekt ertoe een wilsverklaring of rechtshandeling te bewerkstelligen zonder medewerking van een dwarsliggende gedaagde. Dat de rechter een akte afgeeft, is slechts een middel om dat te bereiken. Gezien art. 3:300 lid 1 BW heeft die akte per definitie de wettig vereiste vorm, oftewel zij voldoet aan welk vormvereiste dan ook. Overigens neemt de heersende opvatting aan dat stemmen in strijd met een vormvoorschrift géén gevolg heeft als de stem op een ‘zwaardere’ wijze is uitgebracht dan is voorgeschreven. Als de statuten voorzien in mondeling stemmen, bestaat tegen schriftelijk stemmen geen bezwaar.9 Ten aanzien van besluitvorming geldt mutatis mutandis hetzelfde. Inderdaad houdt het vonnis van de rechter niet het besluit zelf in, maar komt zij erop neer dat de rechtspersoon geacht wordt verklaard te hebben dat een besluit is genomen en dus ook – zou ik denken – dat is gestemd en dat aan alle overige besluitvormingsvereisten is voldaan. Anders dan Eikelboom zou ik evenwel willen aannemen dat de rechtspersoon dit wel zeker kan verklaren. Het besluit is tenslotte eerst en vooral een rechtshandeling van de rechtspersoon, niet van degenen die ervóór stemden. De rechtspersoon moet besluiten. Bovendien is het besluit in wezen een verklaring van de rechtspersoon; een besluit legt de wil van de rechtspersoon vast. Daarbij komt nog dat de – ook naar zijn zeggen10 – wat formalistische benadering van Eikelboom wordt gelogenstraft door art. 3:326 BW, dat de overeenkomstige toepassing van art. 3:300 BW buiten het vermogensrecht legitimeert. Juist omdat een toepassing naar de letter ‘gevaarlijk’ is – zo zei Meijers – komt de rechter de ruimte toe om bepalingen als art. 3:300 BW naar bevind van zaken te interpreteren.11 Het besluit is nu eenmaal geen doorsnee-rechtshandeling.

Het laatste hier te bespreken bezwaar is van procesrechtelijke aard.12 Jegens wie werkt het vonnis waarbij de rechter een besluit reëel executeert?13 Naar de letter van de wet heeft het verkregen vonnis slechts gezag van gewijsde jegens de partijen in geding (art. 236 lid 1 Rv). De vaststelling dat de rechtspersoon een besluit genomen heeft – althans in die zin geacht wordt te hebben verklaard – bindt slechts de eiser en de gedaagde rechtspersoon, en dus niet andere betrokkenen in die rechtspersoon. Dit is bezwaarlijk omdat hierdoor de figuur van het relatief werkende besluit de hoek om komt kijken. Ik zou evenwel denken dat dit bezwaar zich eenvoudig laat ondervangen door art. 2:16 lid 1 BW analoog op deze situatie toe te passen. Het is geen wensdenken om aan te nemen dat het vonnis van de rechter in deze situatie reeds naar geldend recht erga omnes werkt. Deze interpretatie sluit aan bij de gedachte van de wetgever, die wilde voorkomen dat een besluit jegens de een werkt, maar jegens de ander niet.14 Voor deze – toegegeven, wat rekkelijke – interpretatie biedt art. 3:326 BW de grondslag, dat immers van overeenkomstige toepassing spreekt.