Hof 's-Hertogenbosch, 29-03-2011, nr. HD 200.006.907

‘Ik ben namens Granuband B.V aanwezig geweest op de comparitie bij de rechtbank gehouden op 4 december 2007. Ik heb daar namens Granuband een verklaring afgelegd. U leest mij voor de tekst van de tweede alinea op pagina 2 van het proces-verbaal van comparitie. De inhoud van die tekst is juist en die handhaaf ik hier.

Het is zo dat reeds tijdens de onderhandelingen met het oog op de overeenkomst van 14 augustus 2001 al is gesproken over zekerheden. Medio mei 2001 is er een intentieverklaring getekend door [Y.] namens [K.]Rubber Technology en door mij namens Granuband om te komen tot de aankoop en de bouw van de installatie. In de periode tussen medio mei 2001 en de ondertekening van de overeenkomst op 14 augustus 2001 heb ik meermalen met [Y.] gesproken, ook in aanwezigheid van mijn voormalige compagnon, de heer [A.].

Het is zo dat de aankoop en de bouw van de installatie moest worden gefinancierd en de bank van Granuband B.V. eiste daarvoor bankgaranties van [K.]Rubber Technology. Die bankgaranties kon [K.]Rubber Technology niet geven en Granuband B.V. was bereid en in staat om zelf een bedrag van 1.000.000 guldens uit eigen vermogen ter beschikking te stellen van [K.]Rubber Technology, maar zulks alleen tegen degelijke garanties. Granuband B.V. heeft toen 1.000.000 gulden cash ongedekt betaald als aanbetaling voor de installatie. € 56.000 is betaald na ondertekening van de intentieverklaring en € 397.000 is betaald toen het contract getekend is. Met [Y.] heb ik reeds voor het tekenen van de intentieverklaring besproken dat [X.] Beheer het risico zou overnemen dat Granuband B.V. zou lopen wanneer [K.]Rubber Technology tijdens de loop van het project failliet zou gaan en haar verplichtingen jegens Granuband B.V. niet meer zou kunnen nakomen. Toen de intentieverklaring werd ondertekend heeft Granuband B.V. (vertegenwoordigd door mij en mijn compagnon [A.], beiden 50% aandeelhouder van Granuband B.V.) van [Y.] de toezegging gekregen dat [X.] Beheer garant zou staan voor de verplichtingen die uit de overeenkomst zouden voortvloeien voor [K.]Rubber Technology.

Het was aan [X.] Beheer B.V. om te bepalen hoe zij deze garantstelling juridisch zouden regelen. Granuband B.V. had daar verder geen bemoeienis mee. In de periode tussen medio mei 2001 en het tekenen van de overeenkomst in augustus 2001 is door [K.]Rubber Technology geprobeerd om de garantie die Granuband B.V. had van [X.] Beheer af te dekken door middel van een bankgarantie van [K.]Rubber Technology. Dit is echter niet gelukt. Later heb ik begrepen dat [X.] Beheer dat heeft geregeld via een 403-verklaring.

De afspraak omtrent de garantie met [Y.] is niet schriftelijk vastgelegd. Mijn compagnon en ik hebben genoegen genomen met een mondelinge toezegging. De bank van Granuband B.V. destijds was de Rabobank Vecht en Plassen. De naam van de accountmanager uit die tijd kan ik me niet meer voor de geest halen. Het was deze bank die zekerheden eiste voor de financiering van de installatie. (…)’

‘De besprekingen met Granuband die geleid hebben tot het contract van 14 augustus 2001 zijn in het voorjaar 2001 begonnen. Het betrof een opdracht van grote omvang en van een grotere complexiteit dan de opdrachten die de [X.] bedrijven normaal uitvoerden. Onder de [X.] bedrijven versta ik [X.] Beheer B.V. en haar dochter b.v.'s waaronder [K.]Rubber Technology. Ik was directeur van al deze b.v.'s. Bij het aannemen van een opdracht speelt altijd het probleem van de voorfinanciering. [K.]Rubber Technology B.V. had niet de vrije ruimte om bankgaranties te stellen tegenover de aanbetalingen die de klant ter beschikking zou stellen ten behoeve van de bouw van de installatie. Er werd door mij steeds geprobeerd om de voorfinanciering geregeld te krijgen door aanbetalingen door de klant zonder dat wij van onze kant daar bankgaranties tegenover hoefden te stellen.

In het voorjaar van 2001 had [K.]Rubber Technology B.V. drie opdrachten lopen afkomstig van buitenlandse opdrachtgevers. In die context zijn wij gaan onderhandelen met Granuband B.V. en het ging dan met name er om dat wij van onze kant moesten kunnen waarmaken om de installatie technisch operationeel te kunnen bouwen en de bouw financieel risicovrij voor Granuband te financieren. De onderhandelingen met Granuband resulteerden in mei 2001 in een intentieverklaring aan de kant van Granuband dat zij tot het verstrekken van de opdracht aan ons zouden overgaan. Granuband heeft deze intentieverklaring afgegeven nadat ik namens de [X.]bedrijven, dus ook namens [X.] Beheer en namens [K.]Rubber Technology B.V. hebben toegezegd dat wij het onderhavige project technisch operationeel en financieel konden waarmaken en dat wij er voor zouden instaan dat dit project in genoemde opzichten succesvol zou verlopen. De bedoeling van deze toezegging was onder meer dat ook [X.] Beheer zich garant stelde in financieel opzicht voor de risico's die Granuband B.V. zou lopen bij het geven en het voorfinancieren van de opdracht.

Granuband heeft bij het tekenen van de intentieverklaring een bedrag aanbetaald van 2,5% van de totaalsom, circa 50.000 á 60.000 euro. In de periode daarna is er verder onderhandeld over de uitwerking van het contract met Granuband.

Intern heb ik met de voorzitter van de raad van commissarissen gesproken over het waarborgen van de financiële risico's met betrekking tot deze transactie. Dit onderwerp is meermalen voorwerp van gesprek geweest met de commissarissen en op een gegeven moment is de suggestie gedaan om een 403-verklaring af te geven. Een en ander heeft lang geduurd. In die periode heb ik naar Granuband toe steeds gezegd dat we de financiële risico's afdekken en het project waarmaken. Ik heb met Granuband niet gesproken over de afgifte van een 403-verklaring.

Uiteindelijk is een 403-verklaring afgegeven. Met de formulering van die verklaring is bedoeld om de lopende opdrachten daarbuiten te houden, waarbij ik met lopende opdrachten de hierboven genoemde opdrachten van de buitenlandse opdrachtgevers bedoel, maar niet is bedoeld om de opdracht van Granuband daarbuiten te houden. De opdracht van Granuband werd door ons gezien als een nieuwe opdracht en niet als een lopende opdracht.

Wij waren ons er niet van bewust dat de 403-verklaring niet de opdracht van Granuband omvatte. Zoals gezegd is een eerste aanbetaling door Granuband gedaan bij het ondertekenen van de intentieverklaring. Een tweede aanbetaling zou in twee tranches plaatsvinden. Een eerste tranche is betaald door Granuband bij het ondertekenen van de overeenkomst in augustus 2001. Ik kan me nog herinneren dat ik er voor moest zorgen dat bij de betaling van de tweede tranche er in ieder geval een waarborg van onze kant moest zijn dat de financiële risico's waren afgedekt en dat ik de 403-verklaring moest kunnen laten zien.

De door ons afgegeven garantie was alles omvattend en omvatte met name ook de correcte aflevering van de installatie. U moet het zo zien dat de bouw van deze installatie voor ons een stap naar de toekomst betekende waardoor wij ons in de markt konden profileren.

(…_)

Granuband was opdrachtgever en feitelijk debiteur van [K.]Rubber Technology. De 403-verklaring was ook bedoeld voor de toeleveranciers want ook ten opzichte van de toeleveranciers zouden de [X.]bedrijven steviger in de onderhandelingen staan wanneer zo'n verklaring zou zijn afgegeven. Hetgeen in de eerste twee alinea's vermeld is van mijn schriftelijke verklaring van 30 september 2007 is dan ook juist.

De raad van commissarissen vergaderde ongeveer zes maal per jaar. Het overleg dat ik voerde met de raad van commissarissen vond nogal informeel plaats en de daarvan opgemaakte notulen vormen een globale neerslag van het besprokene. Het kan dus best zijn dat in die notulen niet of niet uitvoerig is vermeld hetgeen ik met de commissarissen heb besproken omtrent de garantstelling richting Granuband B.V. Ik kan hier echter nogmaals bevestigen dat ik bij het ondertekenen van de intentieverklaring in mei 2001 duidelijk heb toegezegd aan Granuband dat [X.] Beheer garant zou staan voor de verplichtingen van [K.]Rubber Technology in verband met de onderhavige opdracht van Granuband.

(…)

Met de accountant en de controller van [X.] Beheer B.V. is meermalen besproken hoe wij die garantiestelling in het vat zouden gieten. Ik heb als directeur zelf het voortouw genomen om die garantie af te geven en ik heb vervolgens met hen het een en ander besproken. Van de controller is afkomstig de suggestie om een 403-verklaring af te geven. Ik ben er vanuit gegaan dat met de afgifte van die garantiestelling en de 403-verklaring de zaak voldoende was vastgelegd. Niemand heeft er mij op gewezen dat die garantiestelling ook nog met zo veel woorden in de jaarrekening van [X.] Beheer moest worden opgenomen. Zoals gezegd, de accountant was op de hoogte. De accountant heeft ook goedkeurende verklaringen afgegeven met betrekking tot de jaarrekeningen 2002 tot en met 2004.

Ik zelf was als directeur bevoegd om de garantiestelling af te geven en [X.] Beheer te verbinden. Dit is, zoals gezegd gebeurd in goed overleg met de raad van commissarissen en met goedkeuring van die raad.

Bij de overname van [X.] Beheer door VDL heeft een due diligence onderzoek plaatsgevonden en ook in dat onderzoek is de 403-verklaring aan de orde geweest in de perceptie zoals wij die hadden omtrent de betekenis van die verklaring.

(…)’

‘(…)

Ik kan me herinneren dat er in mei 2001 een intentieverklaring is getekend inhoudende dat Granuband aan [K.]Rubber Technology de opdracht voor de bouw van de installatie zou verstrekken. Daaraan voorafgaand hebben al voorbesprekingen en onderhandelingen plaats gevonden. In dat kader is niet alleen besproken hoe de installatie gebouwd zou moeten worden maar is ook besproken hoe de financiering daarvan zou verlopen. In die tijd stond [K.]Rubber Technology er financieel niet zo best voor en daarom wilden wij voor wat betreft de financiering zekerheid hebben.

[Y.] was degene met wie wij onderhandelden en deze heeft beloofd dat er een garantiestelling zou komen van de kant van [X.] Beheer B.V. Juist in verband met die zwakke financiële positie van [K.]Rubber Technology was zo'n garantiestelling nodig. [Y.] heeft toegezegd dat [X.] Beheer zich garant zou stellen, dat hij zou zorgen voor opschriftstelling daarvan en dat hij dat zou bespreken met de commissarissen van [X.] Beheer.

Die garantstelling was nodig omdat de bank van Granuband dat eiste. De bank zou ons het geld lenen voor de financiering van de installatie die [K.]Rubber Technology zou bouwen.

(…)

Op grond van hetgeen [Y.] ons in mei 2001 en in de besprekingen daaraan voorafgaand voorhield, ging ik er zonder meer vanuit dat [X.] Beheer, vertegenwoordigd door [Y.], er voor instond dat een schriftelijke garantieverklaring zou worden afgegeven voor de deugdelijkheid van de installatie, de levering daarvan en de volledige afwerking van de installatie.’

‘Ik ben op verzoek van Deloitte & Touche interim controller geweest bij de [X.] Groep in de periode van 1 mei 2001 tot 1 mei 2002. Er was bij de [X.] Groep onvoldoende financiële deskundigheid en de groep stond er financieel niet goed voor. De groep stond onder bijzonder beheer van de ABN Amro bank te [vestigingsplaats] hetgeen betekent dat voor alle krediet- en betalingshandelingen toestemming nodig was van de afdeling bijzonder beheer van de bank te [vestigingsplaats].

[Y.] was mijn direct leidinggevende. Diens verklaring afgelegd tijdens het vorige getuigenverhoor heb ik bewust niet gelezen, zodat ik hier onbevooroordeeld kan verklaren.

Toen ik in mei 2002 mijn werkzaamheden beëindigde waren de financiële problemen weer onder controle en stond de [X.] Groep niet meer onder bijzonder beheer van de bank.

Bij het afleggen van deze verklaring put ik uit mijn geheugen en niet uit schriftelijke stukken.

Mij is bekend dat op 14 augustus 2001 er een contract is gesloten tussen Granuband en [K.]Rubber Technology (verder: KRT) over een bandenrecyclingsinstallatie. Voordat deze overeenkomst werd gesloten had KRT drie contracten lopen met betrekking tot het produceren van rubberverwerkingsinstallaties, zulks in opdracht van drie afzonderlijke buitenlandse opdrachtgevers, één uit Noord-Korea, één uit Italië en één uit Spanje. In de regel was het zo dat van de opdrachtgevers werd gevraagd om gelden vooruit te betalen aan KRT waardoor deze onderdelen kon aankopen. De opdrachtgevers wensten daar tegenover een bankgarantie van KRT. Bij deze drie genoemde contracten zijn ook bankgaranties verstrekt.

Toen in die periode de opdracht van Granuband aan de orde kwam is mijns inziens niet met zoveel woorden gevraagd naar een bankgarantie en een bankgarantie is ook niet verstrekt, maar er is wel door Granuband zekerheidsstelling gevraagd voor de gelden die zij vooruitbetaalde en voor een deugdelijke afwikkeling van het project. Ik kan mij herinneren dat daar vrij lang over onderhandeld is. Die onderhandelingen werden gevoerd door [Y.] namens KRT en voor zover mij bekend was dhr. [Z.] contactpersoon namens Granuband. Ikzelf ben nooit persoonlijk bij die onderhandelingen aanwezig geweest, maar ik heb wel vaak met [Y.] overleg gevoerd over oplossingsmogelijkheden teneinde te komen tot een vorm van zekerheidstelling. Uiteindelijk is voorgesteld (mogelijk heb ik dat voorgesteld) dat er een 403-verklaring zou worden afgegeven. Dat was, gezien de financiële toestand van de [X.] Groep, in die situatie de best mogelijke optie. Uiteindelijk is ook een 403-verklaring afgegeven.

Uit eigen wetenschap kan ik op dit moment niets concreets verder verklaren.

(…)

Ik denk dat [Y.] in het geval van Granuband geen bankgarantie heeft willen afgeven omdat dat het financiële probleem waar KRT mee zat niet zou oplossen. KRT zou dan weliswaar vooruitbetaalde gelden krijgen van Granuband, maar anderzijds moest KRT liquide middelen beschikbaar houden om materialen te kunnen inkopen en die middelen zouden niet beschikbaar blijven als er een bankgarantie moest worden afgegeven. Als alternatief is toen bedacht dat een 403-verklaring zou worden afgegeven.

De bedoeling van de toezegging dat er een 403-verklaring zou volgen van [X.] Beheer was dat aan crediteuren van KRT in het algemeen comfort werd geboden (vertrouwen en zekerheid) dat KRT aan haar verplichtingen zou voldoen. En dat geldt ook voor Granuband.

Mijns inziens was het de bedoeling dat wanneer bijvoorbeeld KRT failliet zou gaan Granuband [X.] Beheer zou kunnen aanspreken. Het was dus wel de bedoeling dat aan Granuband meer werd geboden dan alleen maar comfort. Granuband moest aan dat comfort ook iets hebben als het erop aan kwam, dat wil zeggen [X.] Beheer kunnen aanspreken. Ik kan verklaren dat dat de bedoeling was van [Y.] want hij wilde dolgraag de opdracht van Granuband hebben.

Ik weet niet wat de reden is waarom de 403-verklaring zo laat bij de Kamer van Koophandel is gedeponeerd. Ik weet wel dat met de commissarissen/aandeelhouders van [X.] Beheer over het afgeven van de 403-verklaring is gesproken en dat deze hiermee akkoord waren.

In april 2002 is de jaarrekening 2001 van [X.] Beheer vastgesteld in de aandeelhoudersvergadering en toen is ook de 403-verklaring opgesteld. Het afgeven van die 403-verklaring kon pas plaats vinden nadat de jaarrekening 2001 van [X.] Beheer was vastgesteld.

(…)

Het voorstel een 403-verklaring af te geven zal ik aan [Y.] gedaan hebben. Ik kan dat moeilijk dateren maar het zal eind 2001 zijn geweest. Het zal begin 2002 geweest zijn dat deze kwestie is aangebracht bij de raad van commissarissen en aandeelhouders (in totaal waren er vier aandeelhouders en drie commissarissen). Vervolgens is in april 2002 de jaarrekening vastgesteld en daarna is in de raad van commissarissen besproken de 403-verklaring daadwerkelijk af te geven. Feitelijk was die 403-verklaring alleen bedoeld voor Granuband maar bekend is dat juridisch de 403-verklaring een algemene strekking heeft ten behoeve van de crediteuren. Er waren echter geen andere crediteuren die om een 403-verklaring hadden gevraagd. De accountants waren zeker op de hoogte van het afgeven van die 403-verklaring en zeer waarschijnlijk waren zij ook aanwezig in de aandeelhoudersvergadering toen die 403-verklaring aan de orde is geweest. Het zal ook wel zo zijn dat in de jaarrekening van [X.] Beheer zoals die gedeponeerd is met zoveel woorden is vermeld dat er een 403-verklaring door [X.] Beheer is afgegeven ten behoeve van KRT. Namen van de commissarissen zijn dhr. [D.], dhr. [E.] en iemand namens een participatiemaatschappij van Van Lanschot Bankiers.

De oplossing om aan Granuband in de vorm van een 403-verklaring zekerheid te bieden is door mij bedacht maar ik weet niet meer of ik dat al voor of na 14 augustus 2001 te berde heb gebracht. Ik weet ook niet meer wanneer men begonnen is met het produceren van de installatie. Als dat een half jaar of meer na 14 augustus is gelegen kon in die tussenperiode nog naar een oplossing worden gezocht voor de zekerheidsstelling.

Als er door [X.] Beheer een garantstelling zou zijn afgegeven dan zou dat in de jaarrekening van [X.] Beheer zijn opgenomen. In de gepubliceerde jaarrekening van [X.] Beheer zal zeker ook opgenomen zijn dat er een 403-verklaring is afgegeven. Daarmee wordt voorkomen dat KRT haar eigen jaarrekening moet publiceren.’

‘Ik ben in het verleden als lid van het controlerend accountantsteam betrokken geweest bij het controleren van en het afgeven van een accountantsverklaring met betrekking tot de geconsolideerde jaarrekening van [X.] Beheer B.V. In dit geval ging het om het afgeven van een goedkeurende accountantsverklaring. Dat was in ieder geval zo in de jaren 2001 en 2002. In die hoedanigheid heb ik gesprekken gevoerd met de directeur van [X.] Beheer B.V. ([Y.]) en ook met de toenmalig interim-controller [C.].

Ik kan me niet herinneren dat in die gesprekken aan de orde is geweest dat door [X.] Beheer B.V. garanties zijn afgegeven in verband met verplichtingen die [K.]Rubber Technology (KRT) wilde aangaan of was aangegaan jegens Granuband uit hoofde van een overeenkomst met betrekking tot een bandenrecyclingsinstallatie.

Ik ben niet betrokken geweest bij de afspraken die in verband met die overeenkomst tussen KRT en Granuband zijn gemaakt.

Als er een hoofdelijke aansprakelijkheidstelling van [X.] Beheer B.V. in bovenbedoelde gesprekken aan de orde zou zijn geweest dan zou ik dat in het accountantsteam hebben besproken. Het beleid van de onafhankelijke accountantscontrole houdt in dat in dat geval aan de directie van [X.] Beheer zou zijn voorgesteld om in de toelichting op de jaarrekening een tekst op te nemen waarin die hoofdelijke aansprakelijkheid tot uitdrukking wordt gebracht. Als onafhankelijk controleurs vragen wij ook altijd aan de directie van de vennootschap waarvan wij de jaarrekening moeten controleren om een bevestigingsbrief waarin wordt vermeld dat de vennootschap alle stukken aan ons ter beschikking heeft gesteld en ons alle informatie heeft verstrekt die nodig is voor een deugdelijke controle van de geconsolideerde jaarrekening zodat wij een goedkeurende accountantsverklaring kunnen afgeven en dat er geen omissies zijn.

Wanneer het om een hoofdelijke aansprakelijkheid van [X.] Beheer zou gaan van substantiële omvang dan zouden wij zeker erop aandringen dat zulks in de toelichting op de jaarrekening zal worden vermeld. Onder omstandigheden kan het achterwege laten van die vermelding meebrengen dat wij geen goedkeurende verklaring zouden afgeven.

Mr. Van den Berg Jeths houdt mij voor een gedeelte uit de verklaring die getuige [Y.] heeft afgelegd, vermeld op pagina 6 van die verklaring derde en vierde alinea. Daarin verklaart [Y.] dat hij met de accountant en de controller meermalen heeft besproken hoe hij een garantiestelling ten behoeve van Granuband in het vat zou gieten. Ik antwoord daarop dat het mij niet bijstaat dat [Y.] met mij hierover als lid van het controleteam heeft gesproken. Ik kan wel zeggen dat als hij met mij over een dergelijke garantiestelling zou hebben gesproken, ik dan wel een senior-member (dhr. [B.] dan wel dhr. [G.]) van het accountantscontroleteam daaromtrent zou hebben doorgevraagd om na te gaan of deze in de toelichting op de jaarrekening zou moeten worden opgenomen.

Ik kan mij wel herinneren dat een 403-verklaring aan de orde is geweest, maar het staat me niet bij dat die 403-verklaring is besproken in relatie met het contract met Granuband. Ik overzie niet welke betekenis de 403-verklaring zou hebben met betrekking tot het contract tussen KRT en Granuband. Dat is juristenwerk. Als er een 403-verklaring is afgegeven dan zal dat ook zeker in de toelichting op de jaarrekening van [X.] Beheer B.V. zijn vermeld.

(…)

Het accountantscontroleteam waarvan ik lid was bestond uit 4 á 5 personen, te weten één eindverantwoordelijke senior (dhr. [B.] of dhr. [G.]), ikzelf (mijn taak was de operationele leiding) en twee á drie assistenten onder mijn leiding. Bij de aanvang van de controle heb ik gedurende de eerste twee weken vrijwel dagelijks contact met personen van de vennootschap waarvan de jaarrekening moet worden gecontroleerd. Wat betreft [X.] Beheer B.V. was mijn contactpersoon dhr. [C.]. De directeur [Y.] sprak ik ook regelmatig maar alleen als daar aanleiding voor was. De door ons te controleren jaarrekening was opgesteld door [X.] Beheer B.V. zelf onder de verantwoordelijkheid van de directie.

(…)’