2.8.1 Rechtshandhaving binnen de democratische rechtsstaat

De voorafgaande beschouwingen over de interpretatie van het opportuniteitsbeginsel plaatsen dat beginsel in het licht van de institutionele verhoudingen binnen de democratische rechtsstaat. Daarom zal ik hier kort stilstaan bij de plaats van het om binnen het staatsbestel. Hierbij sluit ik aan bij de vereisten die voortvloeien uit de democratische rechtsorde als vertrekpunt voor de organisatie van de overheid, en dus ook voor de inrichting van een context voor de toepassing van het opportuniteitsbeginsel. Uit dat vertrekpunt zijn twee eisen af te leiden: het handelen van de overheid moet zowel democratisch als rechtsstatelijk gelegitimeerd zijn.

De eis van democratische legitimatie houdt in dat het overheidshandelen slechts gelegitimeerd is wanneer daarop een doorslaggevende invloed kan worden uitgeoefend door (een vertegenwoordiging van) het volk waarop dat handelen betrekking heeft. Dat komt naar voren in de rol die het parlement heeft in het wetgevingsproces. Maar ook het feitelijk handelen van de staat, zoals het uitoefenen van strafvorderlijke bevoegdheden, moet democratisch gelegitimeerd zijn. De uitoefening van die bevoegdheden moet plaatsvinden binnen een structuur waarin de volksvertegenwoordiging de mogelijkheid heeft die bevoegdheidsuitoefening ter discussie te stellen. Dit zijn twee duidelijk te onderscheiden vormen van democratische controle. De ene vorm van controle heeft als karakteristiek dat daarin de volksvertegenwoordiging als medewetgever algemene regels opstelt waarbinnen de uitvoerende macht zijn taken dient uit te voeren, en die als toetsingsmaatstaf voor de rechtsprekende macht functioneren. Dat is een methode van legitimatie die door Weber onder het type Legale Herrschaft wordt geschaard, in onderscheid met Traditionelle en Charismatische Herrschaft:1 wanneer de overheid binnen de geldende, op democratische wijze tot stand gekomen rechtsregels opereert, wordt die gezagsuitoefening geacht gelegitimeerd te zijn. Niet alleen de bureaucratische uitoefening van het overheidsgezag is van het type Legale Herrschaft, maar ook de parlementaire controle op de uitoefening van het overheidsgezag, mits die controle volgens vaste regels plaatsvindt. Die laatste vorm van controle kenmerkt zich door een direct aanspreken van de uitvoerende macht door de volksvertegenwoordiging, op grond van de ministeriële verantwoordelijkheid voor het overheidshandelen. Beide vormen van democratische controle kunnen gezien worden als vormen van dit type van legitimatie van het optreden van de staat.

Welk belang elk van deze twee vormen van democratische legitimatie heeft, hangt samen met de rol van het recht in de democratische rechtsstaat. ’t Hart heeft weergegeven hoe de aard van de democratische controle verandert door een gewijzigde opvatting over de inrichting van de democratische rechtsstaat.2 Drie perioden zouden daarin zijn te herkennen. De eerste is de periode van het ancien regime, waarin een grote mate van verwevenheid tussen recht en overheidsbeleid valt te constateren. De absolute macht van de vorst laat geen ruimte voor een onafhankelijke rechterlijke macht die bevoegd is tot een beoordeling van zijn handelen. Als reactie op die inrichting komt in het denken over de democratische rechtsstaat naar voren dat de functies van uitvoering en rechtspraak van elkaar gescheiden moeten zijn in verschillende machten. In de tweede periode wordt in de klassieke theorie over de democratische rechtsstaat uitgewerkt dat er binnen de trias politica een voortdurende spanning aanwezig moet zijn. Binnen die gespannen verhoudingen speelt het recht een bemiddelende rol. Door de scheiding van functies binnen de staat verkrijgen democratische en rechtsstatelijke controle beide hun eigen plaats. Democratische controle wordt uitgeoefend door de vaststelling van algemene bindende voorschriften door de volksvertegenwoordiging als (mede)wetgever, en door de uitvoerende macht te controleren. Rechtsstatelijke controle vindt plaats door de onafhankelijke rechter die het optreden van de uitvoerende macht aan de wet kan toetsen. In de derde periode krijgt het recht volgens ’t Hart een andere rol toebedeeld. Het krijgt de functie om responsief te zijn, en zich aan te passen aan maatschappelijke ontwikkelingen. De overheid treedt steeds nadrukkelijker sturend op, en gebruikt het recht ook meer als sturingsinstrument. Daardoor komt een sterke verwevenheid van recht en beleid tot stand, waarbij de rechter ook het overheidsbeleid gaat toetsen op rechtmatigheid. Doordat het overheidsbeleid als methode van maatschappelijke sturing aan belang wint ten opzichte van het instrument van wetgeving, wordt de controle van de uitvoerende macht als vorm van democratische controle belangrijker dan de wetgevingstaak.

Een ander aspect van de democratische rechtsstaat is dat de overheid daarin gebonden is aan het recht. Het concept van de rechtsstaat brengt traditioneel een aantal kenmerken met zich mee, zoals de gelding van grondrechten, de beperking van overheidsmacht door daaraan door de wet gestelde grenzen (het legaliteitsbeginsel van artikel 1 Sr en artikel 1 Sv), de noodzakelijkheid van rechtsbescherming tegen het optreden van de overheid, en de scheiding van staatsmachten. Voor het strafrecht en de strafrechtelijke handhaving heeft de idee van de rechtsstaat belangrijke consequenties. Dat geldt bijvoorbeeld voor de vraag wat de aard is van het strafrecht: volgens Peters is de functie van het strafrecht uitsluitend gelegen in het normeren van het handelen van de staat in de strafrechtelijke handhaving. Door die machtscontrolerende functie draagt het strafrecht bij aan de individuele vrijheid van verdachten. In een ander perspectief kan het strafrecht voornamelijk als instrumenteel worden gezien: het schept de mogelijkheden om onrecht te bestrijden.

Foqué en ’t Hart bepleitten in Instrumentaliteit en rechtsbescherming een tussenpositie. Daartoe wordt een rechtsbegrip gehanteerd dat als relationeel wordt aangeduid, en dat wordt afgeleid uit het denken over de democratische rechtsstaat dat ten grondslag heeft gelegen aan de staatsinrichting in de westerse wereld sinds het einde van de achttiende eeuw. Voor dat relationele rechtsbegrip wordt aangesloten bij Beccaria, en wel bij de gedachte dat individuele vrijheid tot uitdrukking moet komen in het recht, en grenzen moet stellen aan het ingrijpen van de overheid in het leven van burgers. De individuele burger mag nooit volledig toegankelijk zijn voor de overheid. Dat wordt gerealiseerd door een constructie van rechtssubjectiviteit, waardoor de overheid in een beperkte en benoemde verhouding staat tot de burger als rechtssubject. Verder wordt voor het rechtsbegrip dat in een democratische rechtsstaat moet worden gehanteerd aansluiting gezocht bij Montesquieu, en diens ideeën over de scheiding der machten. Dit denken geeft mede vorm aan het relationele rechtsbegrip, doordat het recht de verhouding tussen de staatsmachten in de democratische rechtsstaat mede bepaalt. Het recht construeert daarin de staat en geeft zo de mogelijkheid aan de maatschappij om zichzelf te ordenen. Dit recht moet worden gezien als een resultaat van maatschappelijke ordeningsprocessen, en niet als een daaraan voorafgaande, onafhankelijk van de maatschappij bestaande realiteit.

De ordening die het recht in de maatschappij moet aanbrengen wordt beperkt door de idee van rechtssubjectiviteit: het recht mag niet de staat de mogelijkheden geven om zo diep in te grijpen in het leven van de burger dat daardoor de individuele vrijheid wordt bedreigd. De maatschappelijke orde waarnaar gestreefd moet worden dient, met andere woorden, een rechtsorde te zijn. Oftewel: de rechtsorde dient die kwaliteit te bezitten dat daarbinnen door het recht aan het individu een sfeer van vrijheid wordt geboden waarbinnen hij zichzelf tot ontplooiing kan brengen. Daarmee heeft het relationele rechtsbegrip van Foqué en ’t Hart een duidelijk liberaal karakter. In de uitwerking blijkt echter niet slechts de vrijheid van de verdachte centraal te staan, en daarin ligt een duidelijk verschil met de rechtsopvatting van Peters. Volgens Foqué en ’t Hart volgt uit de rechtssubjectiviteit in een democratische rechtsstaat, dat aan alle burgers die sfeer van vrijheid moet worden geboden. Daarom eist het recht dat ook de vrijheid gegarandeerd is van alle burgers die niet als verdachten in de strafrechtspleging worden betrokken. Het recht fungeert dus ten aanzien van slachtoffers van strafbare feiten als een instrument ter verzekering van hun vrijheid. Die twee zijden van het relationele rechtsbegrip, instrumentaliteit en rechtsbescherming, hangen onverbrekelijk samen en vloeien beide voort uit het rechtsbegrip dat in een democratische rechtsstaat behoort te worden gehanteerd. Als kritiek daarop zou kunnen worden aangevoerd dat instrumentaliteit, zo opgevat, in wezen niet veel anders is dan rechtsbescherming, maar dan gericht op slachtoffers van strafbare feiten. Een verschil is echter dat het recht op deze manier ten aanzien van slachtoffers een inspanning dient te leveren. Het recht legitimeert daardoor niet alleen het optreden tegen verdachten, maar het schept ook verplichtingen voor de strafvorderlijke autoriteiten. Uit de rechtsstaatgedachte kunnen op deze manier eisen worden afgeleid waaraan de strafrechtelijke rechtshandhaving dient te voldoen.3