V.C. VERZWAARDE EXECUTELE EN LEGITIEME

Zelf zou ik bij het hanteren van en het invulling geven aan de term 'afwikkelingsbewind' de nadruk willen leggen op het ware gezicht van dit type bewind, te weten: 'verzwaring van executele door uitbreiding van de opdracht'. Een executeur is immers in beginsel niet bevoegdom de nalatenschap te verdelen. In de parlementaire geschiedenis leest men tussen de regels door dat de wetgever worstelt met de vraag of en in hoeverre de bevoegdheden van een executeur uitgebreidkunnen worden.1 Positieve beantwoording van deze vraag zou een nieuwe vraag opgeroepen hebben, te weten hoe deze uitbreiding zich verhoudt tot de rechten van de legitimarissen. Executele staat immers niet op de erfrechtelijke 'zwarte lijst' van art. 4:72 BW, te weten verkrijgingen die door een erfgenaam-legitimaris straffeloos (met behoud van legitieme) verworpen kunnen worden. Het is voor de wetgever het een of het ander. Of ook een verkrijging belast met executele als inferieure verkrijging aanmerken, of een uitbreiding van de bevoegdheden van de executeur aanmerken als bewind, welke figuur men wel op de 'zwarte lijst' aantreft. Dit laatste is gebeurd. In dit kader hanteert de wetgever het materiele gezichts-punt.2 Niet de naam van het beestje is relevant; de bevoegdheden van de desbetreffende vertrouwensman bepalen of men voor de regeling van de legitieme portie van doen heeft met een executeur of met een bewindvoerder. Een duidelijk systeem. Mijns inziens had dit echter in zoverre nog duidelijker gekund, door niet te spreken van (afwikkelings)bewind, doch van execu-tele met verdergaande bevoegdheden dan afdeling 4.5.6. Het voordeel van kiezen voor onderbrenging van de 'verzwaarde executeur' bij het leerstuk be-windis echter wel dat de algemene regeling van bewind, gelet op het gesloten stelsel, ook op andere onderdelen automatisch van toepassing is, zoals bijvoorbeeld het einde van het testamentair bewind. Een ander voordeel is dat men het afwikkelingsbewindook kan gebruiken buiten de 'verzwaring' van de executele. Indien men de afwikkelingsbewindvoerder ook wat de legitieme portie betreft in art. 4:72 BW vrijuit zou laten gaan, zou een erfgenaam-legitimaris zelfs moeten gedogen dat hem goederen toebedeeld zouden worden, die hij niet wenste.3 Ergens moest een grens getrokken worden waar bij overschrijding hiervan, hij met behoud van legitieme de nalatenschap nog straffeloos kon verwerpen.4 Deze belangrijke erfrechtelijke streep is getrokken precies tussen afdeling 4.5.6 (executele) en afdeling 4.5.7 (testamentair bewind). Dit doet niet af aan de bedoelingen van erflater met de testamentaire regeling, het (soepel) afwikkelen van de nalatenschap. 'Afwikkeling' als strekking van een testamentair bewind.

Eerder heb ik aangegeven dat een afwikkelingsbewindvoerder wat betreft de volbrenging van zijn taak een beroep op de legitieme portie sowieso niet hoeft te vrezen.5 Een beroep op de legitieme betekent in de regel immers het zich distantieren van de nalatenschap oftewel 'uitboedeling'. Niet over het hoofdmag worden gezien dat door niet invoering van art. 4.3.3.8f de nieuwe legitieme wel hele zware averij heeft opgelopen.6 De bewindvoerder kan in het huidige stelsel altijd zijn opdracht uitvoeren, althans wordt door het systeem van verwerping met contantenverklaring, niet gehinderd door legitimarissen. Met de regeling van art. 4.3.3.8f in de hand zou de legitimaris daarentegen door een eenvoudige verklaring aan de bewindvoerder (zonder verwerping van de nalatenschap) het bewind met betrekking tot de legitieme hebben kunnen beëindigen. In het niet invoeren van art. 4.3.3.8fen de daarmee 'verplichte' distantiering van de nalatenschap door de legitimaris zit, naast de vele andere zwakke plekken van de legitieme, dan ook het geheim van de kracht van de afwikkelingsbewindvoerder. Uit de parlementaire geschie-denis7 blijkt dat men met het laten vervallen van art. 4.3.3.8f de effectiviteit van afwikkelingsbewindheeft willen vergroten en willen voorkomen dat de opzet van erflater, dat de bewindvoerder de verdeling geheel zelfstandig voorbereidt of tot stand brengt, door de aard van de legitieme, doorkruist wordt. De tekst van art. 4.3.3.8fluidde als volgt:

Hierin, althans in de niet invoering hiervan, schuilt de kracht van de Nederlandse executeur-afwikkelingsbewindvoerder en onderscheidt hij zich bijvoorbeeld zelfs van de Duitse Testamentsvollstrecker die, zoals gezien, door zijn aanwezigheid een verkrijging inferieur maakt, § 2306 BGB. En in het Zwitserse recht heet het onder meer: 'Unbefriedigend ist, dass die Teilung aufgrundeines Teilungsplans des Willensvollstreckers spater wieder aufge-rollt werden kann.'8 Maar 'Haupt-Hindernis in der Erbrechtsordnung in der Schweiz' blijft het '(unflexibelen) Pflichtteil'. Franse en Belgische executeurs hebben te weinig erfrechtelijke kracht om aan de verdelingsvraagstukken toe te komen.

Dat de Nederlandse wetgever juist met het oog op de positie van legitimarissen zo bevreesd was voor uitbreiding van de bevoegdheden van de executeur (die immers in tegenstelling tot afwikkelingsbewind niet een inferieure verkrijging oplevert) blijkt ook uit het feit dat men zich - in tegenstelling tot de regeling van het afwikkelingsbewind - niet zo druk heeft gemaakt over de onbeperkte mogelijkheden om de bevoegdheden van de executeur uit te breiden door hem testamentaire lasten als bedoeld in art. 4:130 lid 2 BWop te leggen.9 Waarom niet? Deze verplichtingen rusten in beginsel mede op de gezamenlijke erfgenamen. Verkrijgingen onder een last worden blijkens art. 4:72 BW sowieso al als inferieur aangemerkt, zij zijn zelfs dubbel inferieur. De testamentaire last kwalificeert immers op grondvan art. 4:131 BW ook als een verkrijging onder voorwaarde. Kraan10 heeft gestelddat een last die wel op een executeur rust, maar niet op de erfgenamen, de verkrijging ook niet inferieur kan maken. Op het eerste gezicht lijkt dit juist te zijn, ware het niet dat de uitbreiding van de taken van de executeur met een testamentaire last, indirect ook de bevoegdheden van de executeur uitbreidt. Hij wordt immers geacht alle bevoegdheden te hebben die nodig zijn om de op hem rustende testamentaire last te kunnen nakomen. Deze impliciet toegekende bevoegdheden kunnen mijns inziens als het instellen van een afwikkelingsbewind gezien worden en maken derhalve uit dien hoofde de verkrijging inferieur, ook al rust de last niet op de erfgenamen.

Op de uitbreiding van de bevoegdheden van de executeur door middel van testamentaire lasten zal hierna ingegaan worden.

Zoals gezien dienen wij ons steeds te realiseren dat in het Duitse recht zowel 'Testamentsvollstreckung' als 'Teilungsanordnung' blijkens § 2306 BGB wel als 'Beschwerungen' gezien worden. Echter ook hier geldt dat nu het Pflichtteil in beginsel slechts een geldvordering is, ook niet gevreesd hoeft te worden voor de legitimaris. Het verbaast dan ook niet dat nuTestamentsvoll-streckung wel op de lijst van'Beschwerungen' staat die niet door de legitimaris geduld hoeft te worden, de Duitse wetgever niet wakker ligt van eenTesta-mentsvollstrecker met zeer vergaande bevoegdheden. Aangezien executele sec de verkrijging daarentegen niet inferieur maakt heeft onze wetgever wel met argusogen naar uitbreiding van de bevoegdheden van de executeur gekeken.