3.3.3.2 Het handhavingsconvenant tussen de AFM en DNB

Vanwege raakvlakken met de fiscale rechtshandhaving is het nuttig het keuzemodel dat door de AFM en DNB wordt gehanteerd, te bekijken. Een belangrijk raakvlak zoals hiervoor bedoeld is vanzelfsprekend dat zowel door de AFM en DNB als de Belastingdienst financiële normen worden gehandhaafd. Een ander voorbeeld van een raakvlak biedt een opmerking in het Handhavingsbeleid van de AFM en DNB. In dat beleid wordt expliciet benoemd dat niet elke overtreding van financiële wet- en regelgeving moet leiden tot inzet van een wettelijk handhavingsinstrument: soms is een normoverdragend gesprek genoeg of zelfs nuttiger.1 In paragraaf 2.5.3. werd vergelijkbaar beschreven dat de fiscus – vanwege de voorliggende duurzame relatie – liefst ook met dit soort manieren van handhaving zou werken.

Wanneer het reguliere toezicht van de AFM en DNB niet het gewenste effect heeft, kan normconform gedrag worden bereikt door de inzet van handhavingsinstrumenten. In de regel treden de toezichthouders zelf bestuursrechtelijk op tegen geconstateerde overtredingen van financiële wet- en regelgeving, maar in een aantal gevallen wordt (ook) aangifte bij het OM overwogen. Kortom: bij de beoordeling die ten grondslag ligt aan de inzet van handhavingsinstrumenten door de AFM en DNB is onder andere van belang of voor bestuursrechtelijke of strafrechtelijke aanpak wordt gekozen.2 Het Convenant bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties uit 2004 geeft inzicht dit proces.3

Indien en zodra het OM of de FIOD bekend is met feiten, omstandigheden of gedragingen die duiden op een overtreding, informeert het, conform art. 2 Convenant bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties de betreffende toezichthouder daarover met het oog op de afstemming over de wijze van afdoening.

Art. 3 Convenant bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties bepaalt andersom, wanneer de toezichthouders het OM dienen te informeren:

Kortom: het OM informeert de toezichthouder altijd, wanneer er sprake is van mogelijke overtreding van financiële wetgeving en andersom informeert de toezichthouder het OM alleen in de ernstige gevallen. Zoals art. 80 AWR het initiatief bij de Belastingdienst legt, legt art. 3 van het Convenant bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties het initiatief dus bij de toezichthouders.

Art. 4 Convenant bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties bepaalt vervolgens dat wanneer de toezichthouder is geïnformeerd overeenkomstig artikel 2 en besluit niet tot het opleggen van een bestuurlijke boete, dit moet worden afgestemd met het OM. Wanneer het OM is geïnformeerd overeenkomstig artikel 3 en het besluit niet tot opsporing of vervolging over te gaan, moet dit worden afgestemd met de toezichthouder.

Volgens art. 5 Convenant bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties vindt de afstemming tussen partijen op grond van de artikelen 2 tot en met 4 zoveel mogelijk plaats in een tripartiete overleg tussen het OM, de FIOD en de toezichthouder. Nadat de informatievoorziening en afstemming, bedoeld in de artikelen 2 tot en met 4, heeft plaatsgevonden, informeert de partij die de afdoening ter hand neemt de andere partij omtrent het verloop van de opsporing en vervolging en de genomen beslissingen, respectievelijk het verloop van het opleggen van een boete, het ter openbare kennis brengen van een feit en de genomen beslissingen terzake.

Al met al lijkt de inhoud van het Convenant bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties op een aantal vlakken op de regels uit art. 80 AWR en het AAFD-Protocol. Zo lijkt de toezichthouder, net als de Belastingdienst, de belangrijkste betrokkene, aangezien deze altijd op de hoogte zal zijn van overtreding van financiële wetgeving, terwijl hij andersom lichte overtredingen zonder het OM te informeren kan afdoen. Verder is in de ernstige gevallen onderlinge afstemming met alle betrokken partijen de praktijk, ook dit is in de fiscaliteit het geval. En, wederom vergelijkbaar, spelen bij die afstemming zowel een kwantitatief als een kwalitatief criterium een rol. Het is – gezien de raakvlakken waar al naar gerefereerd werd – niet vreemd dat de forumkeuze bij de handhvaing jegens overtreding van financiële wetgeving, op eenzelfde manier is ingericht als bij de overtreding van fiscale wetgeving.