Hof Amsterdam, 07-05-2024, nr. 22/370, nr. 22/371, nr. 22/372

De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het boekjaar 2015/2016 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 1.155.072. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 67.501.

De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2017 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 1.118.542. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 46.026. Impliciet is een verliesvaststellingsbeschikking van nihil gegeven.

Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 27 mei 2021 heeft de inspecteur de bezwaren tegen beide aanslagen ongegrond verklaard.

Tegen de uitspraken op bezwaar heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 26 april 2022 heeft de rechtbank als volgt op de beroepen beslist (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):

“De rechtbank:

Het tegen de uitspraak van de rechtbank met kenmerken HAA 21/3367 en

HAA 21/3368 door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op1 juni 2022 en op 30 september 2022 nader gemotiveerd. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

Het tegen de uitspraak van de rechtbank met kenmerk HAA 21/3367 door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 2 juni 2022 en op 29 september 2022 nader gemotiveerd. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Met dagtekeningen van 24 april, 4, 17, 22, 26 en 30 mei 2023 heeft belanghebbende nadere stukken ingediend. De inspecteur heeft nadere stukken ingediend op 11 mei 2023.

Op 17 mei 2023 heeft belanghebbende een verzoek om verdaging ingediend, dat bij e-mail van diezelfde datum door het Hof is afgewezen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 mei 2023. Tijdens deze zitting zijn de onderhavige hoger beroepen gelijktijdig behandeld met de hoger beroepen met kenmerken 22/358 tot en met 22/361 inzake [bedrijf 1] B.V, kenmerken 22/363 tot en met 22/365 inzake [bedrijf 2] B.V. en kenmerken 22/366 tot en met 22/369 inzake [bedrijf 3] B.V. Al hetgeen in één van deze zaken is overgelegd of verklaard, wordt eveneens geacht te zijn overgelegd of verklaard in de andere gelijktijdig behandelde zaken.

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft het Hof van belanghebbende nog stukken ontvangen, op 19 juni 2023 en 20 maart 2024. Voor zover in deze stukken verzoeken aan het Hof zijn begrepen, heeft belanghebbende geen redenen aangevoerd waarom zij die verzoeken niet eerder, uiterlijk ter zitting van het Hof heeft kunnen doen. Het Hof heeft in deze verzoeken en ook overigens in deze na sluiting van de zitting toegezonden stukken geen aanleiding gevonden het onderzoek te heropenen. In reactie op voormelde brieven van respectievelijk 19 juni 2023 en 20 maart 2024 heeft het Hof belanghebbende schriftelijk op respectievelijk 21 juni 2023 en 22 maart 2024 bericht over de afwijzing van haar verzoeken.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:

“1. Eiseres is op 12 mei 2015 opgericht. Het statutaire doel van eiseres is in artikel 2 van de oprichtingsakte als volgt beschreven:

“De vennootschap heeft ten doel:

2. Bij akte van statutenwijziging van 27 juni 2016 is artikel 2 van de statuten gewijzigd, en luidt deze bepaling als volgt:

“De vennootschap heeft ten doel:

1. het investeren in het kantoorgebouw met land en toebehoren, gevestigd te [plaats 1][plaats 1] , [kantoorpand] , ingeschreven in het kadaster als gemeente [plaats 1] , [sectie] , nummers:

- [# 1] , grootte van ongeveer acht centiare;

- [# 2] , grootte van ongeveer negentwintig are en vijfenveertig centiare;

- [# 3] , grootte van ongeveer drieënzeventig are en vijfendertig centiare.

2. het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.”

3. Het eerste boekjaar van eiseres loopt van 12 mei 2015 tot en met 31 december 2016 en nadien is het boekjaar gelijk aan het kalenderjaar.

4. De in de aangiften Vpb vermelde aandeelhouders van eiseres zijn:

Alle aandeelhouders wonen of zijn gevestigd in Israël. [naam 7] Ltd. is de aandeelhouder van [naam 2] Ltd., [naam 3] Ltd. en [naam 4] Ltd..

5. Eiseres heeft op 4 januari 2016 een koopovereenkomst getekend met betrekking tot een kantoorpand (hierna: [kantoorpand] ) aan [locatie ] . De overeengekomen koopsom bedraagt € 29.000.000, kosten koper.

6. [kantoorpand] was bij aankoop volledig verhuurd aan vier huurders:

a. [bedrijf 4] BV huurt 3.538 m2 en 126 parkeerplaatsen tegen een ingangshuur van€ 732.987, ingaande 12 april 2012 met een looptijd van 10 jaar en een optie tot 5 jaar verlenging.

b. [bedrijf 5] NV huurt 4.186 m2 en 149 parkeerplaatsen tegen een ingangshuur van € 871.441, ingaande 12 april 2012 met een looptijd van 10 jaar en een optie tot 5 jaar verlenging.

c. [bedrijf 6] huurt 1.643 m2 en 58 parkeerplaatsen tegen een ingangshuur van € 337.660, ingaande 1 mei 2012 met een looptijd van 10 jaar en een optie tot 5 jaar verlenging.

d. [bedrijf 7] huurt 2.524 m2 en 90 parkeerplaatsen tegen een ingangshuur van € 519.630, ingaande 1 november 2012 met een looptijd van 10 jaar en zes maanden en een optie tot 5 jaar verlenging.

7. De koopsom van [kantoorpand] en de bijkomende kosten zijn gefinancierd met het door eiseres bijeengebrachte eigen vermogen van € 12.500.100, alsmede met door de aandeelhouders verstrekte leningen voor een bedrag van € 18.750.000. [kantoorpand] is door eiseres inclusief de aankoopkosten op haar fiscale balans 2016 bij verkrijging geactiveerd voor € 31.265.966.

8. De aandeelhouders hebben ‘on behalf of the participating policies account’ de onder 7. bedoelde leningen verstrekt (vrijwel) naar rato van hun aandelenbelang in eiseres:

De lening van [naam 6] is kort na oprichting van eiseres overgedragen aan [naam 5] en ter zitting hebben partijen ermee ingestemd dat alle op deze lening betaalde rente aan [naam 5] kan worden toegerekend.

9. De overeengekomen leningsvoorwaarden zijn als volgt:

10. Op 16 december 2014 is voor onder meer [locatie ] ‘ [plaats 1] door [bedrijf 8] B.V. op verzoek van [naam 5] een debt raise proposal opgesteld met het oog op het verkrijgen van financiering voor dit kantoorgebouw, waarin [bedrijf 8] B.V. aangeeft dat voor senior leningen met een looptijd van 5 jaar bij een ‘Loan to Value’-ratio van 50% (zonder verplichting tot aflossing) er indicaties zijn dat extern[e] financiering kan worden verkregen tegen maximaal 3% rente, weliswaar onder voorwaarden.

11. [bedrijf 9] ( [bedrijf 9] ) heeft een Transfer Pricing Analysis gedaan op verzoek van eiseres ter onderbouwing van het rentepercentage van 8% op de aandeelhoudersleningen. Uitgaande van de ‘trade date’ 31 december 2015, een looptijd van 15 jaar en een credit rating BB+ zijn met de Bloomberg YAS-tool transacties in de markt voor publieke leningen (obligaties) geanalyseerd, onder meer wat betreft de ‘yield’ (rendement). [bedrijf 9] concludeert dat in de rendementen een range van 4.39% tot 14,26% (interquartile 5.85 – 8.53%) voor de leningen per 31 december 2015 van toepassing is waardoor het rentepercentage op de aandeelhoudersleningen van 8% binnen de arms’s length range valt. Een van de gevonden elf obligaties is door een vastgoedinvesteerder uitgegeven (rendement na ‘YAS-analyse’: 4,39%), de overige tien door banken.

12. Eiseres heeft geen leningen van derden aangetrokken.

13. Bij het aangaan van de aandeelhoudersleningen heeft eiseres blijkens een brief van 12 april 2018 van mr. drs. [naam 8] met bijlage gerekend met een ‘internal rate of return’ (IRR) van 9%.

14. [bedrijf 9] heeft op 5 juli 2016 namens eiseres een verzoek tot het sluiten van een Advance Tax Agreement ingediend bij het rulingteam van de belastingdienst Rotterdam. In dit verzoek wordt aangegeven dat [naam 3] Ltd. en [naam 1] Ltd. Israëlische pensioenfondsen beheren die investeren ten behoeve van de deelnemers in een pensioenregeling. Deze fondsen hebben, aldus [bedrijf 9] , geen rechtspersoonlijkheid naar Israëlisch recht, de voor de deelnemers in de pensioenregeling gehouden bezittingen zijn afgezonderd van de eigen bezittingen van de beheerders en deze beheerders kunnen geen rechten met betrekking tot deze bezittingen doen gelden. Verder wordt aangegeven dat onder Israëlisch recht genoemde entiteiten slechts de juridische eigendom van de bezittingen hebben, maar dat de ‘beneficial ownership’ bij de pensioengerechtigden ligt. In het rulingverzoek wordt geconcludeerd dat de gerechtigdheid die deze entiteiten hebben in het aandelenkapitaal van eiseres daarom moet worden toegerekend aan de betreffende pensioengerechtigden, en dat op grond daarvan ten minste 75% van de aandelen in eiseres worden gehouden door natuurlijke personen van wie niemand een belang van 5% of meer heeft.

15. Na een gehouden bespreking op 15 november 2017 is het vooroverleg tussen eiseres en het rulingteam van de Belastingdienst Rotterdam afgebroken.

16. De commerciële resultaten van eiseres in de jaren 2015/2016 en 2017 zijn volgens de opgemaakte en door [bedrijf 10] B.V. gecontroleerde jaarrekeningen als volgt (in €).

17. De fiscale resultaten van eiseres bedragen volgens de ingediende aangiften vennootschapsbelasting 2015/2016 – 2017 als volgt (in €).

18. De fiscale vermogensopstellingen van eiseres zijn voor de betreffende jaren blijkens de aangiften vennootschapsbelasting 2015/2016 en 2017 als volgt:

19. Het verschil tussen de boekwaarde van het onroerend goed en het totaal van de activa bestaat uit kortlopende vorderingen (zoals te ontvangen huur) en banktegoeden. De kortlopende schulden betreffen vooruitbetaalde huur, rente, te betalen btw en andere kortlopende schulden.

20. [bedrijf 11] heeft een Transfer Pricing Study, gedateerd 17 mei 2021, ten behoeve van eiseres verricht. Daarin is een Investerings Model opgenomen aan de hand waarvan met een zogenoemde Monte Carlo simulatie de verwachte IRR is berekend. In deze Study is onder meer het volgende vermeld:

“3.4 Summary and conclusion

The IRR analysis that was performed arrives at a weighted equity IRR of 11.9%. In line with economic rational, the equity IRR of the analysis lies above the interest rate of the shareholder loan of 8% and therefore supports the conditions of the loan under review. Based on the IRR analysis, the interest rate of the Loan under review of 8% is considered at arm’s length.”

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn betwist zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hier nog het volgende aan toe.

Ieder van de aandeelhouders in belanghebbende heeft een afzonderlijke overeenkomst van geldlening met belanghebbende gesloten; er zijn in totaal 7 overeenkomsten van geldlening gesloten alle gedateerd op 31 december 2015. In de aangiften van belanghebbende zijn 5 crediteuren opgegeven: volgens belanghebbende heeft crediteur [naam 6] zijn belang overgedragen aan [naam 5] , en daarnaast zijn 2 leningen aangegaan met [naam 2] Ltd. In al deze overeenkomsten zijn dezelfde voorwaarden opgenomen waaronder de geldleningen zijn verstrekt.

In het beroepschrift in eerste aanleg, meer specifiek in de memorie tot herstel van verzuimen, is voor zover in hoger beroep van belang het volgende door of namens belanghebbende verklaard:

“2.3 Op grond van recente ervaringen die de heer [naam 5] had opgedaan met eerdere aankopen van Nederlandse kantoren, was het hem bekend dat banken niet bereid waren om tegen acceptabele voorwaarden een lening van voldoende omvang te verstrekken. De aanbiedingen kwamen er kortweg op neer dat de bank alle bezittingen (gebouw, bankrekeningen, vorderingen) als onderpand eiste in ruil voor een lening van minder dan 60% van de aankoopsom. Vanuit de bank bezien zou er dan zo goed als risicoloos worden geleend tegen een aanzienlijke jaarlijkse rentevergoeding met bijkomende aanvangskosten. Vanuit [belanghebbende] bezien zou bovenop de afsluitprovisie en jaarlijkse rente er tevens aanzienlijke jaarlijkse kosten zijn voor het waarderen van het vastgoed, het monitoren van de convenanten en het via juristen rapporteren aan de (juristen van de) bank. Voorts was de aangeboden looptijd van de leningen dusdanig kort dat er een voorspelbaar herfinancieringsrisico aan zat vanwege het aflopen van één of meerdere huurcontracten vlak voor of vlak na de looptijd van de banklening.

(…)

Gezien de eerdere signalen van deskundigen zou een gedeeltelijke financiering met bankschuld mogelijk kunnen zijn, zij het onder voor [belanghebbende] onacceptabele voorwaarden. In geval [belanghebbende] een dergelijke financiering zou hebben gekozen, dan zou dat hebben ingehouden dat er een tweede tranche financiering zou moeten worden gezocht met een hogere rente; de bank zou immers alle zekerheden eisen en een gedwongen verkoop van het vastgoed kunnen forceren, hetgeen onacceptabel is mede gezien de beleggingshorizon van 15 jaar. In de ogen van [belanghebbende] zou de totale rente bij twee leningtranches van in totaal 60% van de aankoopkosten van het vastgoed richting de 8% per jaar tenderen.

(…)

Indien gedurende de beleggingshorizon van [belanghebbende] er enkele jaren zouden zijn van terugval van de vraag naar kantoorruimte in [plaats 1] , dan daalt de waarde van het kantoorpand. Een bank zou op dat moment op grond van een Loan-to-Value convenant kunnen eisen dat aandeelhouders geld bij storten dat kan worden gebruikt om een deel van de bankschuld af te lossen. Dat is voor [belanghebbende] eveneens een belangrijke reden geweest om geen banklening aan te gaan. Het ophalen van eigen vermogen in een tijd dat de waarde van een kantoorpand daalt is zeer moeilijk.

De gunstige voorwaarden van de lening vertalen zich in een prijs, de rentevoet. Zoals hiervoor vermeld is er vanuit de geldverstrekkers bij aanvang van de lening de kans dat zij 15 jaar lang geen euro aan hoofdsom terugbetaling ontvangen, dat bij ‘zwaar weer’ zij een deel van de hoofdsom geheel niet terugbetaald krijgen en dat de rentebetalingen voor langere tijd worden opgeschort. [Belanghebbende] heeft hierdoor een behoorlijk deel van de beleggingsrisico’s verlegd naar de geldverstrekkers. Het risicoprofiel vanuit de geldverstekkers kan hierdoor deels worden vergeleken met dat van mezzanine leningverstrekkers (en dus zeker niet met een bank zoals de Inspecteur stelt) die in de regel een hoge rente vragen in ruil voor gunstige voorwaarden.

(…)

De geldverstrekkers zijn juist akkoord gegaan met het niet bedingen van zekerheid, zodat in geval van mogelijk toekomstige acceptabele bankvoorwaarden, [belanghebbende] op elk gewenst moment zonder nadere onderhandeling met de geldverstrekkers kan overgaan tot gedeeltelijke herfinanciering waarbij zekerheid aan de bank kan worden geboden, zonder dat die zekerheid ten behoeve van de huidige geldverstrekkers eerst weer ongedaan had moeten worden gemaakt.”

Tot de gedingstukken behoort een ‘Verslag vervolg derdenonderzoek [bedrijf 8] ’ waarin voor zover van belang de volgende verklaring is opgenomen van de medeoprichter van [bedrijf 8] , [naam 9] :

“(…)

De LTV (Hof: loan to value) wordt gedurende de looptijd van de lening gevolgd. Zo kan de LTV nadien hoger worden vastgesteld, bijvoorbeeld 65% of 70%. Er wordt gekeken naar de actuele waarde van het vastgoedobject. Door marktomstandigheden kan het voorkomen dat de LTV-convenant wordt overschreden, in die zin dat de waarde van het vastgoed is gedaald zodat de waarde van de lening in verhouding tot deze lagere waarde van het vastgoed het vastgestelde LTV-percentage overschrijdt. In een dergelijke situatie kan een bank op grond van de LTV-convenant de lening opeisen. Er is echter een ‘cure period’, waarin de schuldenaar zonder eventuele boeterente er voor kan zorgen dat dit voorkomen wordt. In dit verband kan gedacht worden aan het bijstorten van kapitaal waardoor extra kan worden afgelost op de uitstaande lening zodat deze weer binnen de LTV convenant komt.

Dhr. [naam 5] wilde geen LTV-convenant in de overeenkomst. Dhr. [naam 9] geeft aan dat de LTV-convenant één van de belangrijkste convenanten is voor banken en dat dit zeer gebruikelijk is voor banken. In de 20 benader[e]de banken was telkens sprake van een LTV-convenant. Nadien is desondanks een partij bereid gebleken om de term-sheet aan te passen en dus zonder LTV-convenant financiering te verstrekken. Door de afwezigheid van een LTV-convenant worden andere voorwaarden echter strenger. Te denken valt aan een lagere LTV bij de start (minder grote hoofdsom), snellere aflossing, snellere betaling van rente en een opslag op de rente.

(…)”

Voor het eerst in hoger beroep is voor alle jaren in geschil of belanghebbende de vereiste aangifte heeft gedaan en voorts of sprake is van fraus legis.

In hoger beroep is voorts, evenals bij de rechtbank, in geschil of belanghebbende voldoet aan de zogenoemde beleggingseis voor toepassing van het regime voor de fiscale beleggingsinstellingen (hierna: fbi-regime) van artikel 28, tweede lid, eerste volzin, van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb), en of belanghebbende voldoet aan de zogenoemde financieringslimiet van artikel 28, tweede lid, onderdeel a, van de Wet Vpb.

Tevens is in geschil of sprake is van onzakelijke – rentevergoedingen op de – aandeelhoudersleningen. Bij bevestigende beantwoording van die vraag is, bij toepassing van het fbi-regime, in geschil of belanghebbende heeft voldaan aan de uitdelingsverplichting.

Tot slot ligt voor alle jaren voor of de inspecteur heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel en of hij de uitspraken op bezwaar voldoende heeft gemotiveerd.

De rechtbank heeft het volgende overwogen en beslist:

“Juridisch kader

22. Artikel 28 Wet Vpb luidt voor zover hier van belang als volgt.

“2. Als beleggingsinstellingen worden aangemerkt naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en fondsen voor gemene rekening, danwel lichamen die zijn opgericht of aangegaan naar het op de BES eilanden geldende recht[s] alsmede naar het recht van Aruba, Curaçao, Sint Maarten, een lidstaat van de Europese Unie of een staat in de relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie naar nationaliteit verbiedt voor lichamen die overigens in dezelfde situatie verkeren als naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen, die naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn met de hiervoor genoemde naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen, welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaan in het beleggen van vermogen en welke lichamen voldoen aan de volgende voorwaarden:

a. de te beleggen middelen, voor zover zij het vermogen van het lichaam te boven gaan, zijn slechts verkregen door het aangaan van schulden op aan het lichaam toebehorende onroerende zaken of op rechten waaraan deze zijn onderworpen tot ten hoogste zestig percent van de boekwaarde van de onroerende zaken of van de rechten waaraan deze zijn onderworpen en van andere schulden tot ten hoogste twintig percent van de boekwaarde van de overige beleggingen. Voor de toepassing van dit onderdeel wordt onder onroerende zaken mede verstaan belangen in met de beleggingsinstelling verbonden lichamen waarvan de bezittingen, geconsolideerd beschouwd, doorgaans ten minste nagenoeg uitsluitend bestaan uit onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen;

(…)

5. Onze Minister kan in bijzondere gevallen onder door hem te stellen voorwaarden

afwijkingen toestaan van het bepaalde in het tweede lid.”

23. In de parlementaire geschiedenis is ten aanzien van de beleggingseis het volgende opgenomen:

“In de Wet Vpb 1969 is geen definitie opgenomen van beleggen. Uit jurisprudentie blijkt dat van beleggen sprake is indien het bezit van vermogensbestanddelen is gericht op het verkrijgen van waardestijging en rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht (zie o.a. HR 8 november 1989, nr. 25 257, BNB 1990/73). Van beleggen is derhalve geen sprake indien een beleggingsinstelling risico's heeft aanvaard die een particuliere belegger met een zelfde vermogenspositie in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard (zie o.a. HR 23 juni 1999, nr. 34 570, BNB 1999/294).”

(MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 689, nr. 3, p. 1.)

en

“Vraag: Is er in de praktijk geen twijfel meer mogelijk over het verschil tussen houdstermaatschappijen en beleggingsinstellingen?

Antwoord: De bepalingen van het voorontwerp Besluit beleggingsinstellingen zijn hier duidelijk. Wordt niet alle winst uitgedeeld, laat de statutaire doelstelling ook andere activiteiten dan beleggen toe — bijv. door te zeggen, dat het mede een doel is — of is de feitelijke werkzaamheid een andere, dan zal er geen sprake kunnen zijn van een beleggingsinstelling.”

(Verslag van het mondeling overleg, Kamerstukken II 1968/69, 6000, nr. 25, vraag 37.)

24. In de parlementaire geschiedenis is ten aanzien van de financieringslimiet het volgende opgenomen:

“In dit verband wil ik ter zijde even ingaan op een opmerking van de geachte afgevaardigde, de heer Notenboom , die heeft gezegd: wat gebeurt er als er een tijdelijke schuld ontstaat bij een beleggingsmaatschappij doordat men eerst beleggingen aankoopt en die tijdelijk met vreemd vermogen financiert, waarna deze schuld dan later, b.v. door een aandelenuitgifte, wordt gedelgd? Ik meen, dat ik in dat geval bereid zal zijn aan te nemen, dat hier geen leenkapitaal aanwezig is.”

(Handelingen II 1968/69, 6000, p. 3206.)

en

“Het hoofddoel van de financieringslimieten is de afbakening tussen de beleggings- en ondernemingssfeer. De financieringsvoorschriften hebben mede tot gevolg dat het onmogelijk is dat buitenlandse beleggers in rente getransformeerde dividenden of inkomsten uit onroerend goed vrij van respectievelijk dividend- of inkomsten- en vennootschapsbelasting kunnen incasseren. Vanuit deze achtergrond zouden de financieringslimieten theoretisch niet hoeven te gelden voor activa die voor buitenlandse beleggers in Nederland niet belast zijn voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting en niet zijn onderworpen aan dividendbelasting, bijvoorbeeld voor (obligatie)leningen en deposito's. Daarmee zou echter geen recht worden gedaan aan het doel om door middel van de financieringslimieten een onderscheid aan te brengen tussen beleggen en ondernemen.

Welke activiteiten als beleggen moeten worden beschouwd, is namelijk niet altijd eenvoudig aan te geven. De financieringslimieten geven daarbij een duidelijke, maar tegelijk ook arbitraire grens aan. Of de inzichten inzake financiering van beleggingen zodanig zijn veranderd dat de limieten zouden moeten worden verruimd, is daarom moeilijk aan te geven. Nu de beleggingsresultaten de afgelopen jaren gemiddeld genomen lager zijn dan tijdens de beurshausse van de jaren '90, kan ik mij voorstellen dat beleggers wat terughoudender zijn geworden met financiering van beleggingen. De huidige limieten, hoewel arbitrair, zijn naar mijn mening nog steeds redelijk.”

(Nader Verslag, Kamerstukken II, 2005/06, 30 533, p. 10)

Motivering uitspraak op bezwaar

25. Eiseres heeft gesteld dat de uitspraak op bezwaar van verweerder niet deugdelijk is gemotiveerd, omdat verweerder verschillende belastingplichtigen met elkaar zou hebben vereenzelvigd en geen deugdelijke belangenafweging in de onderhavige zaken zou hebben gemaakt. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

26. Op grond van artikel 7:12, eerste lid, Awb, dient de beslissing op bezwaar te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. De rechtbank stelt vast dat in de zaken van de vier belastingplichtigen die tijdens de zitting van de rechtbank gelijktijdig zijn behandeld, door verweerder afzonderlijk uitspraak op bezwaar is gedaan, en dat daarin is ingegaan op de specifieke voor de betreffende belanghebbende geldende omstandigheden (aandeelhouders, leningen, verhuurde panden, huurcontracten, rentepercentage op leningen, statuten, rendementsverwachtingen) van iedere zaak. Uit de uitspraken op bezwaar is ook duidelijk op welke gronden tot een bepaalde uitkomst wordt gekomen. Daarmee zijn die beslissingen zonder meer voldoende gemotiveerd. Deze klacht van eiseres wordt daarom door de rechtbank verworpen.

De beleggingseis

27. Verweerder stelt dat de statutaire doelomschrijving van eiseres, althans in elk geval tot 27 juni 2016, meer omvat dan beleggen. Eiseres wordt namelijk ook toegestaan het verkrijgen, vervreemden, beheren en exploiteren van onroerende zaken en rechten daarop, het zich borg mogen stellen voor schulden van gelieerde vennootschappen en derden, het oprichten van, het deelnemen in, het samenwerken met, het voeren van bestuur over, het verlenen van diensten aan en het financieren van andere ondernemingen en rechtspersonen, en dat alles in de ruimste zin van het woord. Eiseres meent daarentegen dat haar statutaire doelomschrijving niet te ruim is om in aanmerking te komen voor het fbi-regime.

28. De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 28 Wet Vpb verlangt dat het doel van een fiscale beleggingsinstelling bestaat in het beleggen van vermogen. Daarbij worden geen beperkingen gesteld aan de aard van de beleggingen. De rechtbank is van oordeel dat de doelomschrijving in de leden 1, 2 en 4 van artikel 2 van de statuten van eiseres – vóór de statutenwijziging in 2016 – voldoet aan de eis dat haar doel beleggen moet zijn. Deze activiteiten kunnen alle gekwalificeerd worden als beleggingsactiviteiten. Dit geldt ook voor borgstellingen jegens derden tegen vergoeding. De omstandigheid dat deze activiteiten ook ondernemingsgewijs kunnen worden verricht, zoals verweerder betoogt, maakt dit niet anders nu (vrijwel) alle beleggingsactiviteiten ook ondernemingsgewijs kunnen worden verricht. Met dat doel is door de wetgever dan ook de feitelijke beleggingseis in artikel 28 Vpb opgenomen, maar dit maakt niet dat de statuten in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen.

29. Naar het oordeel van de rechtbank ligt het echter anders wat betreft lid 3 van artikel 2 van de statuten van eiseres vóór de statutenwijziging. Het in de doelomschrijving opnemen van het deelnemen in, samenwerken met, het voeren van bestuur over en het verlenen van diensten aan en het financieren van andere ondernemingen en rechtspersonen, betekent naar het oordeel van de rechtbank dat de (statutaire) doelstellingen van eiseres zich mede uitstrekken tot activiteiten die beleggen van vermogen zonder meer te boven gaan (vgl. Hoge Raad 1 oktober 1980, ECLI:NL:HR:1980:AW9881, BNB 1980/304). Het samenwerken met en het verlenen van diensten aan andere ondernemingen en rechtspersonen is naar het oordeel van de rechtbank namelijk niet mogelijk als beleggingsactiviteit te kwalificeren. Dit betekent dat de statutaire doelomschrijving van eiseres in het jaar 2015/2016 niet voldoet aan de eisen van artikel 28, tweede lid, Wet Vpb en dat toepassing van het fbi-regime in dat jaar niet mogelijk is, en het gelijk wat betreft dit geschilpunt voor dit jaar dus aan verweerder is.

30. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet eiseres voor het jaar 2017 wel aan de doelstellingseis nu na de statutenwijziging in 2016 de statutaire doelstelling van eiseres beperkt is tot het investeren in [kantoorpand] . Dat dit in de ruimste zin van het woord is, doet daar naar het oordeel van de rechtbank niet aan af. Het betoog van verweerder dat de statutaire doelomschrijving van eiseres ook na de statutenwijziging in 2016 niet aan de eisen van artikel 28 Vpb voldoet, wordt door de rechtbank dan ook verworpen.

31. Verweerder heeft verder gesteld dat evenmin aan de feitelijke beleggingseis van artikel 28 Wet Vpb wordt voldaan, omdat eiseres door een onzakelijk hoge rente van 8% te aanvaarden op de aandeelhoudersleningen zich rendement laat ontgaan dat een particuliere belegger zich niet zou laten ontgaan, terwijl bovendien een risico is genomen dat een particuliere belegger niet zou hebben aanvaard in het kader van normaal vermogensbeheer. Ten slotte zou eiseres haar aandeelhouders faciliteren bij het ontgaan van dividendbelasting. Daardoor is geen sprake meer van beleggen, aldus verweerder.

32. Uit het eerste hiervoor onder 23. opgenomen citaat uit de parlementaire geschiedenis van artikel 28 Wet Vpb en de daarin opgenomen verwijzingen naar jurisprudentie van de Hoge Raad leidt de rechtbank af dat bij de beoordeling of een vennootschap al dan niet feitelijk belegt, de nadruk ligt op de werkzaamheden die zij verricht en de risico’s die zij aanvaardt. Het aanvaarden van een onzakelijke rente betekent als zodanig niets voor de werkzaamheden die eiseres verricht. De rechtbank acht bovendien niet aannemelijk dat het aanvaarden van een rente van 8% in plaats van de 1,78% die verweerder zakelijk acht, een zodanig extra risico voor eiseres betekent, dat daardoor niet langer van normaal vermogensbeheer kan worden gesproken. Uitgaande van de door [bedrijf 10] B.V. gecontroleerde en goedgekeurde commerciële jaarrekeningen 2015/2016 en 2017 (zie hiervoor onder 16.) bedraagt het rendement op het eigen vermogen meer dan 7%. Niet valt in te zien dat dit verwachte rendementen zijn waarmee een belegger die een waardestijging en rendement nastreeft dat bij normaal vermogensbeheer passend is geen genoegen mee zou nemen. Dat dit toch zo zou zijn, heeft verweerder op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Daarbij merkt de rechtbank op dat indien de rente op de aandeelhoudersleningen onzakelijk hoog is, deze voor de fiscale winstberekening dient te worden gecorrigeerd (zie hierna onder 47.), maar dit betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat vanwege een onzakelijk hoge rente niet langer sprake zou zijn van beleggen.

33. De stelling dat eiseres haar aandeelhouders heeft gefaciliteerd bij het ontgaan van dividendbelasting, acht de rechtbank ten slotte onvoldoende onderbouwd. Weliswaar zou een onzakelijk hoge rente die toch voor het volle bedrag als kosten in aanmerking wordt genomen tot minder uit te keren winst en daarmee tot een reductie van de verschuldigde dividendbelasting leiden, maar dat gaat voorbij aan het uitgangspunt dat een onzakelijk hoge rente voor de fiscale winstberekening dient te worden gecorrigeerd. Anders dan in de zaak die tot de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 22 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1277, heeft geleid, waarnaar verweerder heeft verwezen, kan op basis van de feiten in deze zaak ook niet worden aangenomen dat eiseres een volstrekt kunstmatige constructie faciliteert.

34. Voor het overige heeft verweerder niet bestreden dat eiseres feitelijk belegt. Op voormelde gronden wordt het betoog van verweerder dat eiseres niet feitelijk belegt, daarom verworpen. Het feit dat 8% rente op aandeelhoudersleningen wordt betaald, maakt niet dat geen sprake zou zijn van beleggen, zelfs niet als die rente als onzakelijk hoog moet worden aangemerkt.

De financieringslimiet

35. Blijkens de tekst van artikel 28, tweede lid onder a, Wet Vpb mogen de te beleggen middelen, voor zover zij het vermogen van het lichaam te boven gaan, slechts verkregen zijn door het aangaan van schulden tot ten hoogste zestig percent van de boekwaarde van de onroerende zaken of van de rechten waaraan deze zijn onderworpen, en tot ten hoogste twintig percent van de boekwaarde van de overige beleggingen. Verweerder stelt dat hieraan niet wordt voldaan en vergelijkt daartoe de totale schulden van eiseres met de boekwaarde van het onroerend goed in de aangiften vennootschapsbelasting van eiseres.

36. Eiseres stelt dat de historische financiering van het onroerend goed met minder dan 60% vreemd vermogen was, en dat dit ook zo blijft, omdat op die financiering overeenkomstig de afschrijving wordt afgelost. De daarenboven aanwezige schulden zijn kortlopend (rente, een btw-schuld en vooruit gefactureerde huur) en deze zijn volgens eiseres niet aangegaan om te beleggen, maar deze zijn aangegaan met het oog op overige activa, met name de banksaldi, een btw-vordering en te vorderen huur.

37. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat ten aanzien van de financieringslimiet sprake is van een doorlopende toets waaraan te allen tijde voldaan moet worden. Uit de parlementaire geschiedenis leidt de rechtbank af dat tijdelijke schulden daarbij echter buiten aanmerking kunnen worden gelaten. Bij vooruit gefactureerde huur, te betalen rente en te betalen btw is naar het oordeel van de rechtbank sprake van dergelijke tijdelijke schulden die buiten aanmerking dienen te worden gelaten bij het bepalen of aan de financieringstoets is voldaan. Afgezien daarvan gaat verweerder bij zijn stellingen uit van een onjuiste wetstoepassing door de boekwaarde van het onroerend goed af te zetten tegen het totaal van de schulden, daarmee alle schulden toerekenend aan het onroerend goed en niet aan de overige activa. Uit de wettekst volgt immers dat (de boekwaarde van) het onroerend goed voor maximaal 60% mag worden gefinancierd met vreemd vermogen en overige beleggingen met maximaal 20% vreemd vermogen. Zoals eiseres terecht heeft gesteld zijn de kortlopende schulden niet aangegaan ter financiering van de belegging in het vastgoed, maar houden deze verband met vlottende activa. Deze dienen daarom niet in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling of aan de toets wordt voldaan.

38. Wanneer de toets op de juiste wijze wordt toegepast, wordt de financieringslimiet in geen van de jaren overschreden. Het gelijk is wat betreft dit geschilpunt aan eiseres.

39. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres aan de overige eisen van artikel 28 Vpb voldoet. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat aan de beleggingseis en de financieringslimiet is voldaan, kan eiseres voor het jaar 2017 aanspraak maken op het regime voor fiscale beleggingsinstellingen en is het nihiltarief voor de vennootschapsbelasting van toepassing.

Zakelijkheid van de rente 2015/2016

40. Verweerder stelt dat de door eiseres betaalde rente van 8% op de aandeelhoudersleningen onzakelijk hoog is, dat een rente van 1,78% zakelijk is, en dat het verschil op basis van artikel 8b Wet Vpb dan wel artikel 8 Wet Vpb in verbinding met artikel 3.8 Wet IB 2001 kan worden gecorrigeerd en als uitdeling dient te worden aangemerkt. Voor het jaar 2017 is dit geschilpunt niet langer van belang omdat de aanslag al verminderd dient te worden tot nihil op basis van hetgeen hiervoor onder 39. is overwogen, maar voor het jaar 2015/2016 dient de rechtbank dit geschilpunt te beslechten.

41. Eiseres stelt dat artikel 8b Vpb niet van toepassing is omdat 97% van de leningen niet door lichamen zijn verstrekt maar door natuurlijke personen die geen aanmerkelijk belang in eiseres hebben. Verder betoogt eiseres dat verweerder niet is geslaagd in de op hem drukkende bewijslast dat onzakelijk is gehandeld en dat de door eiseres op de aandeelhoudersleningen betaalde rente onzakelijk is. Zij verwijst daartoe naar de TP analyse van [bedrijf 9] en de TP Study van [bedrijf 11] , stelt dat bankfinanciering moeilijk te verkrijgen was, en dat als er al financiering van derden zou kunnen zijn verkregen voor de aankoop van [kantoorpand] , dit niet op voor eiseres aanvaardbare voorwaarden zou zijn geweest.

42. Indien de aandeelhoudersleningen verstrekt zijn door natuurlijke personen is artikel 8b Wet Vpb niet van toepassing. Immers, deze bepaling ziet blijkens haar tekst op het elimineren van onzakelijke elementen uit de rechtsverhoudingen tussen lichamen. Eiseres betoogt dat de leningen verstrekt door [naam 3] Ltd., [naam 2] Ltd. (deels), [naam 1] [bedrijf 12] Ltd., [naam 1] Study Funds moeten worden toegerekend aan de pensioengerechtigden en beleggers, omdat deze leningen voor hun rekening en risico worden gehouden. Verweerder heeft dit gemotiveerd betwist en gesteld dat eiseres haar stellingen niet aannemelijk heeft gemaakt.

43. De rechtbank is van oordeel dat eiseres – op wie in deze de bewijslast rust – in deze procedure niet aannemelijk heeft gemaakt dat de leningen kunnen worden toegerekend aan natuurlijke personen (behalve de lening van [naam 5] ). Dit is weliswaar gesteld in het rulingverzoek van [bedrijf 9] van 5 juli 2016 dat door het rulingteam van de Belastingdienst niet is afgehandeld omdat de Belastingdienst van mening was dat sprake is van een belastingontwijkende structuur, en wordt ook door eiseres in haar beroepschrift gesteld, maar de enige onderbouwing van deze stelling is de door [naam 11] [bedrijf 12] Ltd. gegeven schriftelijke verklaring, welke door verweerder gemotiveerd wordt weersproken, alsmede de vermelding in de leningovereenkomsten dat de leningen door de betreffende lichamen zijn verstrekt ‘on behalf of the participating policies’. De rechtbank is van oordeel dat eiseres daarmee haar stellingen onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Bij het hiernavolgende gaat de rechtbank dan ook uit van toepassing van artikel 8b Wet Vpb. Ten overvloede zij nog opgemerkt dat ook op grond van artikel 8 Wet Vpb in samenhang met artikel 3.8 Wet IB 2001 een onzakelijk hoge rente op grond van het totaalwinst begrip uit de winst geëlimineerd dient te worden.

44. De bewijslast dat sprake is van een uitdeling, en derhalve van een (bewuste) bevoordelingsbedoeling van eiseres en haar aandeelhouders ligt naar het oordeel van de rechtbank in eerste instantie bij verweerder.

45. Verweerder voert in dit verband aan de rente op de leningen die uitgaat boven een percentage van 1,78% onzakelijk is. Het percentage van 1,78% bestaat uit een risicoloze basisrente van 0 basispoints en een opslag van 178 basispoints. Verweerder onderbouwt deze rente met een verwijzing naar het Commercial Property Lending Report Mid Year 2015 van de Montfort Universiteit hetgeen tot de gedingstukken behoort en waarin op basis van de geraadpleegde informatie is geconcludeerd dat voor senior debt voor een maximale Loan to Value van 64% 178 basispoints rente wordt gerekend. Daarnaast verwijst verweerder naar de Property Lending Barometer rapporten 2014 en 2015 van KPMG en het rapport “Het financieringsbeleid van Nederlandse particuliere vastgoedbeleggers in 2015” van ING en Nyenrode Business Universiteit die ook tot de gedingstukken behoren waaruit rentepercentages voor de Nederlandse kantorenmarkt van 2.0 – 2.5% voor bankfinanciering volgen, en waaruit ook blijkt dat een rentepercentage boven de 4 niet voorkomt. Ten slotte verwijst verweerder naar het debt raise proposal van [bedrijf 8] B.V. van 16 december 2014 waaruit afgeleid kan worden dat voor het onderhavige object financiering tegen een rente van 3% haalbaar was.

46. Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de rente stelt de rechtbank voorop dat de aandeelhoudersleningen zijn aangegaan om een onroerende zaak te verwerven en dat de op die verwerving betrekking hebbende rentelast van eiseres een zakelijk doel heeft. In het systeem van de Wet Vpb ligt besloten dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin hij of zij deelneemt (HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460) en dat een belastingplichtige ook vrij is in de keuze bij welke partij zij leningen aantrekt.

47. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘‘at arm’s length” beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen, zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening (vgl. Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442).

48. Bij het beoordelen van de vraag welke rente als zakelijk is te beschouwen neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat de looptijd van 15 jaar, het ontbreken van zekerheden, de mogelijkheid de betaling van rente op te schorten bij liquiditeitsproblemen, het ontbreken van een aflossingsverplichting en het ontbreken van een ‘Loan to Value’-convenant (LTV-convenant) in ongelieerde verhoudingen tot een hoger risico voor de kredietverschaffer zouden leiden en daarom over het algemeen een verhogend effect op de te betalen rente zullen hebben. Nu in de voorliggende gelieerde verhoudingen de geldverstrekkers het in hun hoedanigheid van aandeelhouders echter zelf in de hand hebben om al dan niet tot vervroegde aflossing over te gaan, te verhinderen dat het vastgoed tot zekerheid aan derden wordt verstrekt en dat de vennootschap overigens omvangrijke verplichtingen aangaat, is de rechtbank van oordeel dat de daarmee samenhangende overeengekomen of ontbrekende voorwaarden in de leningsovereenkomsten geen noemenswaardig effect op de in aanmerking te nemen zakelijke rente mogen hebben. Voorts gaat van de wens van eiseres het fbi-regime toe te passen in wezen ook een LTV-convenant van 60% uit, nog daargelaten dat het in de rede ligt dat de kredietverschaffers van eiseres de gelden om eventueel aan een LTV-convenant te voldoen in beginsel zelf als aandeelhouders zouden moeten fourneren.

49. Op basis van de resultaten van het derdenonderzoek van verweerder bij [bedrijf 8] B.V. en hetgeen is vermeld in (i) het ‘Commercial Property Lending Report Mid Year 2015’ van De Montfort University, (ii) de ‘Property Lending Barometer’-rapport van KPMG voor 2014 en 2015 en (iii) het rapport ‘Het financieringsbeleid van Nederlandse particuliere vastgoedbeleggers in 2015’ van ING en Nyenrode Business Universiteit, acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres ‘senior financiering’ had kunnen verkrijgen voor de investering in het Petterlaarpark-gebouw tegen een aanzienlijk lagere rente dan de 8% die voor de aandeelhoudersleningen is overeengekomen. In de hiervoor bedoelde stukken worden, voor 2015-2016, geen hogere rentemarges dan 4 vermeld, bovenop een variabele basisrente als de driemaands EURIBOR (die ultimo 2015/begin 2016 negatief was). De 8% rente die eiseres met haar aandeelhouders is overeengekomen is dusdanig veel hoger, dat de rechtbank het vermoeden gerechtvaardigd acht dat zij onzakelijk hoog is. De rechtbank betwijfelt met name ten zeerste of een dermate groot verschil valt te verklaren door de leningvoorwaarden die eiseres en haar aandeelhouders zijn overeengekomen.

50. Bij het voorhouden van de mogelijkheid dat de rechtbank voormeld vermoeden zou hanteren, heeft eiseres verklaard dat de rente in onderhandeling met haar geldverstrekkers tot stand gekomen is. Nadere informatie over hoe daarbij tot een rente van 8% is gekomen, ontbreekt echter, zodat door deze omstandigheid, zo zij al waar is, niet het vermoeden wordt ontzenuwd dat de rente van 8% onzakelijk hoog is.

51. Eiseres onderbouwt de rente van 8% op de aandeelhoudersleningen verder met een TP analyse van [bedrijf 9] en een TP-Study van [bedrijf 11] . De rechtbank overweegt over de TP-analyse van [bedrijf 9] dat door de gekozen zoekcriteria obligaties die zijn uitgegeven na 1 januari 2008 met een looptijd tot na 31 december 2030 in de benchmark zijn betrokken. De met die zoekcriteria gevonden elf obligaties van vrijwel uitsluitend banken, deels ook nog in het door de kredietcrisis zwaar getroffen Zuid-Europa, zijn naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer representatief voor de in 2016 door eiseres uitgegeven leningen voor de financiering van een pand in ‘ [plaats 1] . Ook met de constatering in de TP-Study van [bedrijf 11] dat een rente van 8% lager is dan het - achteraf - geprognotiseerde rendement op de investering in [kantoorpand] , heeft eiseres het vermoeden niet ontzenuwd dat de overeengekomen rente onzakelijk is. De TP-study geeft namelijk geen antwoord op de vraag met welk rentepercentage een derde genoegen zou hebben genomen. Met de TP-analyse van [bedrijf 9] en de TP-Study van [bedrijf 11] heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank geen redelijke twijfel gezaaid over de juistheid van het vermoeden dat de 8% rente op de aandeelhoudersleningen te hoog is.

52. Hoewel verweerder gelet op het hiervoor overwogene slaagt in het bewijs dat 8% rente op de aandeelhoudersleningen onzakelijk hoog is, maakt hij niet aannemelijk dat een (nog wel) zakelijke rente de door hem voorgestane 1,78% moet zijn. Immers, dat percentage is de mediaan van een bandbreedte van een onbekend aantal transacties op de Britse vastgoedmarkt. Ook de overige door verweerder aangevoerde rapporten geven indicaties van rentepercentages, oplopend tot 4%, zonder dat vastgesteld kan worden in hoeverre de leningvoorwaarden vergelijkbaar zijn met die in het onderhavige geval. Evenmin heeft eiseres een rentepercentage minder dan 8 maar meer dan 1,78 aannemelijk gemaakt dat als zakelijk kan worden beschouwd. De rechtbank zal de zakelijke rente daarom in goede justitie vaststellen.

53. Op grond van de stukken van het geding en hetgeen partijen overigens naar voren hebben gebracht, is de rechtbank van oordeel dat een rente van 4,5% op de onderhavige leningen nog als zakelijk is te beschouwen. Daarbij is in aanmerking genomen dat de diverse rapporten veelal handelen over bankfinanciering en dat de aandeelhoudersleningen een vrij lange looptijd van 15 jaar hebben. Door het grote verschil tussen 4,5% rente en de overeengekomen rente van 8% moet het ten slotte ervoor worden gehouden dat eiseres en haar aandeelhouders zich ervan bewust zijn geweest dat de overeengekomen rente van 8% onzakelijk hoog is.

54. Het voorgaande leidt voor het jaar 2015/2016 tot een bedrag aan aftrekbare rente van € 834.229. De meer berekende en betaalde rente dient als uitdeling te worden aangemerkt. Dit betekent dat de bij de aanslag vpb 2015/2016 vastgestelde belastbare winst dient te worden verlaagd van € 1.155.072 naar € 645.827.

Slotsom

55. Gelet op het hiervoor overwogene zullen de beroepen gegrond worden verklaard, zullen de uitspraken op bezwaar worden vernietigd, zal de belastbare winst 2015/2016 verminderd worden tot € 645.827 met dienovereenkomstige vermindering van de beschikking belastingrente 2015/2016, en zal de aanslag vennootschapsbelasting 2017 verminderd worden tot nihil met dienovereenkomstige vermindering van de beschikking belastingrente 2017.

Proceskosten

56. De rechtbank zal verweerder veroordelen tot vergoeding van de proceskosten van eiseres. De rechtbank is van oordeel dat zowel in bezwaar als beroep sprake is van samenhang tussen deze zaken en die van de overige belastingplichtigen die op de zitting van 15 maart 2022 zijn behandeld, nu de gemaakte bezwaren en ingestelde beroepen door verweerder en de bestuursrechter gelijktijdig of nagenoeg gelijktijdig zijn behandeld, rechtsbijstand is verleend door dezelfde gemachtigden, en de werkzaamheden in elk van de zaken nagenoeg identiek konden zijn.

57. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.084 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor de hoorzitting met een waarde per punt van € 269, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 1.5 vanwege vier of meer samenhangende zaken). Daarvan zal 25% worden toegekend in deze zaken, en de overige 75% in de met deze zaken samenhangende zaken met de nummers HAA 20/869 tot en met HAA 20/880.”

Standpunten inspecteur

5.1.1. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank de statutaire doelomschrijving voor het boekjaar 2015/2016 terecht te ruim geacht om aan de wettelijke beleggingseis te kunnen voldoen. Anders dan de rechtbank meent de inspecteur echter dat niet alleen de omschrijving in artikel 2, derde lid, van de statuten niet voldoet, maar dat ook de overige leden in dit verband meer omvatten dan beleggen.

5.1.2. De inspecteur heeft voor het jaar 2017 het standpunt ingenomen dat de rechtbank ten onrechte het fbi-regime aan belanghebbende heeft toegekend. Ook de per 27 juni 2016 gewijzigde statutaire doelomschrijving acht de inspecteur te ruim geformuleerd en meer te omvatten dan beleggen. De beleggingseis dient volgens de inspecteur op grond van de wetsgeschiedenis en jurisprudentie strikt te worden uitgelegd. Daarnaast acht de inspecteur ook feitelijk geen sprake van beleggen. Dit laatste stoelt de inspecteur op zijn stelling dat er onzakelijk is gehandeld door een te hoge rente te berekenen op de aandeelhoudersleningen (hierna: de AHL). Er wordt daarmee een dusdanig risico gelopen dat geen sprake meer is van normaal vermogensbeheer.

5.1.3. Wat de feitelijke werkzaamheden betreft stelt de inspecteur dat belanghebbende haar aandeelhouders faciliteert bij het ontgaan van dividendbelasting; er blijft door de hoge rente minder uit te keren dividend over. Ook hierdoor is belanghebbendes werkzaamheid niet beperkt tot louter beleggen. Hierdoor wordt volgens de inspecteur gehandeld in strijd met doel en strekking van de zogenoemde beleggingseis van het fbi-regime.

5.1.4. Tevens acht de inspecteur voor beide jaren niet voldaan aan de financieringslimiet. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, dient de totale schuld van belanghebbende, dus inclusief de kortlopende schulden, te worden toegerekend aan de (boekwaarde van de) onroerende zaken; de financieringslimiet van 60% is dan overschreden. Tevens acht de inspecteur het handelen van belanghebbende in strijd met doel en strekking van de financieringslimiet, die volgens de inspecteur dient om te voorkomen dat dividenden waarop de Nederlandse dividendbelasting drukt, worden getransformeerd in rentebaten waarop geen Nederlandse bronheffing drukt. Ook op die grond dient het fbi-regime aan belanghebbende te worden onthouden.

5.1.5. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende onzakelijk heeft gehandeld vanwege in de AHL overeengekomen voorwaarden en hij heeft daarom de zijns inziens uit de AHL voortvloeiende te hoge rentelasten gecorrigeerd. In dat verband acht de inspecteur het door de rechtbank voor het boekjaar 2015/2016 vastgestelde rentepercentage van 4,50% op de AHL te hoog. Voor het jaar 2017 heeft de rechtbank volgens de inspecteur ten onrechte geen uitspraak gedaan over de zakelijkheid van de rente op de AHL.

5.1.6. Voor alle in geschil zijnde jaren stelt de inspecteur dat de vereiste aangifte niet is gedaan aangezien het verschil tussen de werkelijk verschuldigde belasting bij het onthouden van het fbi-regime aan belanghebbende en de volgens de aangifte verschuldigde belasting die nihil bedraagt, absoluut en relatief aanzienlijk is, en belanghebbende zich daar ook van bewust moest zijn. Maar ook indien het fbi-regime wel van toepassing is acht de inspecteur de vereiste aangifte niet gedaan, aangezien in dat geval de aangegeven belastbare winst dient te worden vergeleken met de belastbare winst indien deze is geschoond van een onzakelijk handelen. Indien moet worden uitgegaan van het belastingnadeel, dan dient – althans zo begrijpt het Hof het standpunt van de inspecteur – dat nadeel te worden bepaald op de nageheven dividendbelasting; belanghebbende heeft over verkapt dividend geen aangifte gedaan. Voorts betwist de inspecteur dat sprake is van een pleitbaar standpunt.

5.1.7. Verder stelt de inspecteur dat het toekennen van het fbi-regime aan belanghebbende leidt tot wetsontduiking. Volgens de inspecteur zijn de financieringslimiet en de doorstootverplichting erop gericht te voorkomen dat een beleggingsinstelling bovenmatig wordt gefinancierd met vreemd vermogen en het beleggingsresultaat wordt uitgehold met rentelasten waarop geen bronheffing kan worden ingehouden. De inspecteur acht de norm van artikel 28 Wet Vpb geschonden omdat vanwege de hoge rentelasten geen sprake is van een rendement dat past bij normaal vermogensbeheer. Belanghebbende beoogt haar aandeelhouders onzakelijk te bevoordelen en handelt daardoor in strijd met de ratio van zowel de financieringslimiet als de doorstootverplichting, aangezien belast dividend wordt getransformeerd in onbelaste rentebaten voor de aandeelhouders. De wijze waarop deze ‘omzetting’ plaatsvindt acht de inspecteur onzakelijk en kunstmatig.

Tevens acht de inspecteur voldaan aan het motiefvereiste vanwege de structurele uitholling van de winst welke is gericht op belastingbesparing. Het betreft hier zowel de dividendbelasting als de vennootschapsbelasting. De toepassing van fraus legis dient volgens de inspecteur tot gevolg te hebben dat het fbi-regime wordt ontzegd aan belanghebbende, en dat een zakelijke rentevergoeding op de AHL in aanmerking wordt genomen.

5.1.8. De inspecteur weerspreekt ten slotte het standpunt van belanghebbende dat hij de procedures inzake de Vpb uitsluitend zou voeren om belanghebbende onder druk te zetten in de bij de rechtbank aanhangige procedures van belanghebbende omtrent de dividendbelasting.

Standpunten belanghebbende

5.2.1. Volgens belanghebbende is het oordeel van de rechtbank onjuist dat zij voor het jaar 2015/16 niet voldoet aan de wettelijke vereiste doelomschrijving. In de wettekst is ook niet het woord ‘statutair’ vermeld, maar alleen het woord ‘doel’. Volgens belanghebbende dient daarom alleen getoetst te worden aan haar feitelijke doel, en dat is het beleggen van vermogen. Daarnaast heeft de wetgever het begrip ‘beleggen’ voor vastgoed-fbi’s verruimd. Belanghebbende geeft hierbij als voorbeelden het via directe dochtermaatschappijen controleren en besturen van een vastgoedontwikkelaar, een receptie- en vergaderruimtebedrijf, een cateringbedrijf, schoonmaakbedrijf, een onderhoudsbedrijf en een winkelcentra entertainmentbedrijf. Voorts luidt het standpunt van belanghebbende dat de Wet Vpb haar geen beperkingen oplegt ten aanzien van het verstrekken van garanties. Die activiteit alsmede het optreden als borg zijn volgens belanghebbende door de wetgever aangemerkt als een vorm van beleggen. De door de inspecteur aangehaalde rechtspraak was van toepassing op het voordien geldende fbi-regime met beperkter toegestane werkzaamheden.

5.2.2. De statutaire doelomschrijving in het derde lid moet volgens belanghebbende worden gelezen in het licht van het eerste lid; de in het derde lid vermelde werkzaamheden kunnen dan ook alleen verricht worden in het kader van het beleggen in vastgoed. Indien dit niet wordt gevolgd, is het standpunt van belanghebbende dat de wetgever niet duidelijk heeft gemaakt hoe het – later verruimde – beleggingsbegrip moet worden verwoord in de statuten. Die onduidelijkheid kan belanghebbende niet worden aangerekend.

Het derde lid staat belanghebbende weliswaar niet toe zelf een onderneming te drijven, maar net als beursgenoteerde fbi’s mag zij wel een concern vormen met dochterondernemingen zonder dat het fbi-regime in gevaar komt.

Daarnaast doet belanghebbende een beroep op de uitspraak van dit Hof van 20 februari 1991, 1433/89, ECLI:NL:GHAMS:1991:AW6218, V-N 1991/2024, 24 waarin een bepaling overeenkomend met het derde lid binnen een redelijke termijn van 6 maanden werd hersteld, en niet leidde tot statusverlies. De reparatie van de doelomschrijving op 27 juni 2016 heeft in dit geval ook binnen een termijn van 6 maanden plaatsgevonden.

5.2.3. De rechtbank heeft volgens belanghebbende terecht vastgesteld dat sprake is van normaal vermogensbeheer. Dit wordt ook niet anders indien – zoals de inspecteur stelt – sprake zou zijn van een onzakelijke AHL. De onzakelijkheid kan met toepassing van artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb worden gecorrigeerd, waardoor een belemmering voor de toepassing van artikel 28 Wet Vpb wordt weggenomen. Bovendien is het gedeelte van de rente dat bovenmatig zou zijn, ook in dat geval uitgekeerd aan de aandeelhouders als (verkapt of vermomd) dividend. Hiermee is dan voldaan aan het uitdelingsvereiste.

5.2.4. Belanghebbende betwist dat de zaak over de Aruba Vrijgestelde Vennootschap, waarnaar de inspecteur verwijst, vergelijkbaar is met en toepasselijk is op haar geval. De Hoge Raad heeft zich in zijn arrest ook niet expliciet uitgesproken over het toepasselijke recht, aangezien die zaak is beslist met toepassing van artikel 81 Wet RO (HR 12 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:690, BNB 2023/94). Daaruit kan dan ook niet de conclusie worden getrokken dat belanghebbende zich feitelijk niet met beleggen bezighoudt.

5.2.5. Belanghebbende betwist voorts het standpunt van de inspecteur dat de AHL hoger dan nominaal moet worden gewaardeerd, omdat geen sprake zou zijn van een marktconforme rente. De inspecteur maakt volgens belanghebbende in dit verband ten onrechte een vergelijking met (verhandelbare) obligaties waarvan de waarde van de hoofdsom wijzigt bij wijziging van marktrentes. In de regel dient een schuld te boek te worden gesteld voor haar nominale waarde.

5.2.6. Belanghebbende onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat in geval het fbi-regime van toepassing is, dan niet meer wordt toegekomen aan een beoordeling van de zakelijkheid van de AHL omdat in dat geval een heffingsbelang ontbreekt. Voor het geval het fbi-regime niet van toepassing is luidt belanghebbendes standpunt dat de zakelijkheid van (de rentevergoeding op) de AHL ook op grond van andere methodes – zoals de Monte Carlo simulatie – dan die beschreven door de OESO aannemelijk kan worden gemaakt.

5.2.7. Met betrekking tot haar stelling dat de AHL alsmede het aandelenbelang bij de (pensioen)verzekeraars voor rekening en risico worden gehouden van de achterliggende particuliere pensioengerechtigden en polishouders, wijst belanghebbende op de door haar ingebrachte opinies van [naam 12] , en naar door de directies van de pensioenbeheerders afgegeven verklaringen. Het daarbij betrokken aandelenbelang en de AHL dienen in zoverre aan de deelnemers te worden toegerekend. Het gaat hierbij om 88,47% (pensioenfondsen) en 8,17% (verzekeraars) van het totale aandelenkapitaal in belanghebbende. Artikel 8b Wet Vpb kan volgens belanghebbende niet aan de orde zijn voor zover sprake is van aandeelhouders natuurlijke personen. Voorts heeft de inspecteur, uitgaande van de eigendomsverhoudingen, niet bewezen dat belanghebbende deze economisch eigenaars wilde bevoordelen en dat deze eigenaars zich daarvan bewust zijn geweest. Een prijscorrectie is daarom in zoverre niet aan de orde, aldus belanghebbende.

5.2.8. De assetmanager van belanghebbende kon niet tijdig financiering krijgen op voor belanghebbende gunstige voorwaarden zoals een looptijd van tenminste 15 jaar zonder LTV (loan to value)-voorwaarde. Volgens adviseur [bedrijf 8] zouden hogere rentes voorkomen bij dit soort leningen, zeker in geval van overbruggingskredieten; belanghebbende acht de AHL vergelijkbaar met een overbruggingskrediet. De adviseurs [bedrijf 9] Israel en [bedrijf 11] hebben aangegeven welke rente nog als zakelijk kon worden beschouwd gegeven de leningsvoorwaarden. Op grond van het advies van [bedrijf 9] Israel is de rentevergoeding vastgesteld en zijn de AHL-overeenkomsten getekend; belanghebbende mocht vertrouwen op die adviezen en was zich er daarom niet van bewust dat de rentevoet buiten de zakelijke bandbreedte zou liggen. Hetgeen de rechtbank overweegt in r.o. 50 ten aanzien van belanghebbende is daarom onjuist.

Wegens het ontbreken van voldoende vergelijkbare leningen op grond van de OESO-richtlijnen hebben deze adviseurs hun adviezen nog aangepast. Hieruit blijkt volgens belanghebbende dat zij met haar financiers zakelijk heeft gehandeld. Daarnaast wijst belanghebbende op een aanbieder van financiering op de Nederlandse vastgoedmarkt (RNHB.nl) waaruit volgens haar volgt dat de rentetarieven voor financiering thans liggen rond de 7,25% bij een looptijd van 5 jaar en een aflossing van 2% per jaar; hierin is dan nog geen opslag meegenomen voor een langere looptijd, dalende huurprijzen en het ontbreken van een tussentijds aflossingsbeding. Zou hiermee wel rekening worden gehouden dan komt de rente nog hoger uit.

5.2.9. Volgens belanghebbende is uit een belronde gebleken dat banken niet bereid waren om de investering door belanghebbende in het kantoorpand in [plaats 1] te financieren. De door [bedrijf 8] vermelde 3% rentevergoeding bij 50% LTV en een looptijd van 5 jaar is volgens belanghebbende gebaseerd op een eerste ruwe inschatting door [bedrijf 8] . Voorts kleven er volgens belanghebbende diverse bezwaren aan de door de inspecteur ter onderbouwing van het door hem voorgestane rentepercentage ingebrachte rapporten. De inspecteur had volgens belanghebbende ook een onderscheid moeten maken tussen het lenen van private partijen en het lenen van banken; volgens belanghebbende komen private partijen doorgaans hogere rentes met elkaar overeen. Ook van belang is dat het kantoorpand van belanghebbende, evenals de panden van haar zustermaatschappijen, niet ligt op een A-locatie.

5.2.10. Voor de beoordeling van de AHL is volgens belanghebbende mede van belang dat geen van de juridische aandeelhouders een controlerend belang in haar heeft. Ook is niet gebleken dat de aandeelhouders aan belanghebbende de overeengekomen rentevoet hebben opgelegd en ook niet dat de pensioengerechtigden of polishouders in dit verband druk hebben uitgeoefend op de pensioenfondsen of verzekeraars.

5.2.11. Belanghebbende betwist dat zij niet zou voldoen aan de financieringslimiet; zij wijst daartoe ook op hetgeen de rechtbank heeft geoordeeld. De hoogte van de AHL bedraagt niet meer dan 60% van de fiscale waarde van de investering en herfinanciering van een deel of de gehele schuld is op elk moment boetevrij mogelijk.

5.2.12. Belanghebbende betwist dat zij gehandeld heeft in strijd met doel en strekking van het fbi-regime en met het uitdelingsvereiste; er is geen sprake van wetsontduiking. Ingeval sprake zou zijn van een onzakelijk hoge rente, dan kan die worden gecorrigeerd met toepassing van artikel 8b, eerste lid, van de Wet Vpb en bestaat desondanks nog steeds recht op toepassing van het fbi-regime.

5.2.13. Belanghebbende vraagt de nadere stukken van de inspecteur van 11 mei 2023 buiten behandeling te laten; het betreft stukken van meer dan 1800 pagina’s die pas op 22 mei 2023 per post bij belanghebbenden werden bezorgd.

5.2.14. Belanghebbende stelt onder verwijzing naar het aan de inspecteur gevraagde vooroverleg, dat zij mocht vertrouwen op uitlatingen van de inspecteur dat het fbi-regime van toepassing zou zijn. Volgens belanghebbende heeft de inspecteur bij het zoeken naar een compromis, “telkens aangeboden het FBI-regime toe te staan, zonder op dit nieuwe punt in te gaan.” Het Hof gaat ervan uit dat met “dit nieuwe punt” wordt gedoeld op de stelling van de inspecteur dat de vereiste aangifte niet is gedaan en sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast dan wel op zijn stelling dat sprake is van fraus legis.

5.2.15. Mede onder verwijzing naar de thans nog aanhangige beroepsprocedures inzake de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslagen dividendbelasting, en gelet op de in haar ogen extreme standpunten van de inspecteur, verzoekt belanghebbende het Hof om de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de werkelijke proceskosten.

Oordeel Hof

Nadere stukken van 11 mei 2023

5.3.1.1. Belanghebbende heeft het Hof per brief met dagtekening 17 mei 2023 verzocht de zitting te verdagen in verband met de door de inspecteur toegezonden stukken bij brief van 11 mei 2023. Het Hof heeft dat verzoek afgewezen, en belanghebbende in de gelegenheid gesteld ter zitting aan te geven waarom en in hoeverre zij niet in de gelegenheid is (geweest) om op de stukken te reageren. Tijdens de zitting heeft belanghebbende verzocht de nadere stukken van de inspecteur van 11 mei 2023 buiten geding te laten. Als redenen geeft belanghebbende de (totale) omvang van die stukken en de late toezending; belanghebbende heeft de stukken naar zij stelt eerst op 22 mei 2023 per post ontvangen.

5.3.1.2. De inspecteur heeft aangegeven dat de nadere stukken mede zijn bedoeld voor de gelijktijdig te behandelen zaken (zie 1.8), en deze stukken daarom ongeveer per zaak een kwart van de totale omvang hebben aangezien sprake is van een steeds vrijwel gelijke inhoud. Dit laatste geldt ook voor de bijlagen die het grootste deel vormen van de nadere stukken. Voorts heeft de inspecteur vastgesteld dat (de gemachtigde van) belanghebbende deze stukken reeds op 12 mei 2023 heeft gedownload van de server en zij dus al kon beschikken over een digitale versie voordat de papieren versie werd ontvangen.

5.3.1.3. Het Hof wijst het verzoek van belanghebbende om de nadere stukken van de inspecteur van 11 mei 2023 tardief te verklaren, af. De reden om het verzoek niet in te willigen is gelegen in de volgende omstandigheden:

Voorts overweegt het Hof dat belanghebbende gegeven haar schriftelijke reactie bij brief van 22 mei 2023 op deze nadere stukken en haar aanvullende reactie ter zitting van het Hof, kennelijk ook voldoende in staat is geweest op de nadere stukken te reageren. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat belanghebbende blijkens de mededeling in haar brief aan het Hof van 17 mei 2023, de nadere stukken van de inspecteur op 11 mei 2023 na kantooruren heeft ontvangen. Niet weersproken is dat belanghebbende vanaf 12 mei 2023 de beschikking had over de stukken in digitale vorm. Voorts heeft belanghebbende tijdens de zitting van het Hof niet aangegeven op welke onderdelen uit de nadere stukken van de inspecteur zij onvoldoende heeft kunnen reageren.

Vereiste aangifte

5.3.2.1. Of de vereiste aangifte is gedaan als bedoeld in artikel 27e, eerste lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr), dient – in geval de inspecteur stelt dat sprake is van inhoudelijke gebreken – te worden beoordeeld volgens de uitgangspunten in HR 23 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AW8043, BNB 1986/276 en HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083, BNB 2010/47. Dit houdt in dat volgens de normale regels van stelplicht en bewijslast de inspecteur aannemelijk dient te maken dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs en absoluut aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting, en dat de belanghebbende ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat door inhoudelijke gebreken in zijn aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526, BNB 2022/68, r.o. 3.4.2 en 3.4.3). Voor de omkering en de verzwaring van de bewijslast vanwege het niet doen van de vereiste aangifte is geen plaats als de belastingplichtige bij het doen van de aangifte een pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Dat is het geval indien het standpunt van de belastingplichtige gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was. Van een pleitbaar standpunt kan uitsluitend worden gesproken indien het een standpunt over de interpretatie van het (fiscale) recht betreft, dus om een – geheel of gedeeltelijk – rechtskundig standpunt. Daaronder is mede te begrijpen de rechtskundige duiding van de feiten. Als de belastingplichtige door de rechtbank (geheel of gedeeltelijk) op rechtskundige gronden in het gelijk is gesteld, zal daarom in volgende instantie het ervoor moeten worden gehouden dat hij een pleitbaar standpunt innam (HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:970, BNB 2020/108, ro. 3.1.4 en 3.1.5).

5.3.2.2. De inspecteur heeft zijn stelling dat belanghebbende de vereiste aangiften niet heeft gedaan, ten eerste gebaseerd op zijn standpunt dat belanghebbende bij het doen van de aangiften er ten onrechte van is uitgegaan dat zij recht heeft op toepassing van het fbi-regime. Maar ook indien het fbi-regime wel van toepassing is acht de inspecteur in de tweede plaats de vereiste aangifte niet gedaan, aangezien in dat geval de aangegeven belastbare winst dient te worden vergeleken met de belastbare winst indien deze is geschoond van een onzakelijk handelen. De inspecteur leidt dit af uit HR 14 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4441, BNB 1992/127. Indien moet worden uitgegaan van het belastingnadeel, dan dient – althans zo begrijpt het Hof het standpunt van de inspecteur – dat nadeel te worden bepaald op de nageheven dividendbelasting; belanghebbende heeft over verkapt dividend geen aangifte gedaan.

5.3.2.3. Belanghebbende heeft onder verwijzing naar de uitspraak van het Hof van20 februari 1991, 1433/89, ECLI:NL:GHAMS:1991:AW6218, V-N 1991/2024, 24 aangevoerd dat de met ingang van 27 juni 2016 gewijzigde statutaire doelomschrijving niet alleen – zoals de rechtbank heeft geoordeeld – voor het jaar 2017 voldoet als vereiste statutaire doelomschrijving maar ook voor het boekjaar 2015/2016 kwalificeert, aangezien daarmee een aanvankelijk onjuiste omschrijving nog tijdig is hersteld. Het Hof is van oordeel dat gegeven het – (deels) rechtskundige – oordeel van de rechtbank in de onderhavige zaken inhoudende dat met de wijziging van artikel 2 van de statuten per 27 juni 2016 wel wordt voldaan aan de statutaire doelomschrijving voor het jaar 2017, en mede gelet op de overige relevante feiten en omstandigheden (zoals de door belanghebbende gedurende het boekjaar verrichte feitelijke werkzaamheden), belanghebbende met de door haar gegeven interpretatie aan de voormelde uitspraak van dit Hof geacht kan worden reeds ten tijde van de aangifte voor het boekjaar 2015/2016 een pleitbaar standpunt te hebben ingenomen over de toepassing van het fbi-regime.

Dit houdt tevens in dat gegeven deze uitspraak van de rechtbank, belanghebbende geacht kan worden ook reeds ten tijde van de aangifte Vpb voor het jaar 2017 een pleitbaar standpunt te hebben ingenomen over de toepassing van het fbi-regime.

5.3.2.4. Het standpunt van de inspecteur dat – indien het fbi-regime van toepassing zou zijn – niet moet worden uitgegaan van het belastingnadeel maar in plaats daarvan de aangegeven belastbare winst moet worden vergeleken met de belastbare winst geschoond van onzakelijk handelen, wordt door het Hof verworpen. Het in 5.3.2.1 vermelde vereiste dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs en absoluut aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting (vgl HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1312, BNB 2018/99, r.o 2.3.2), wordt naar het oordeel van het Hof niet opzij gezet in geval sprake is van de toepassing van het fbi-regime, dan wel sprake is van een omstandigheid als hiervoor bedoeld onder 5.3.2.2.

5.3.2.5. Voor zover de inspecteur zijn stelling dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan, baseert op de omstandigheid dat belanghebbende dividendbelasting is verschuldigd vanwege de uitdelingsverplichting op grond van artikel 28, tweede lid, onder b, Wet Vpb maar daartoe geen aangifte heeft gedaan, volgt het Hof hem daarin niet aangezien de naheffingsaanslagen dividendbelasting geen onderwerp zijn van het voorliggende geschil.

5.3.2.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat zowel met betrekking tot boekjaar 2015/2016 als het jaar 2017 geen sprake is van het door belanghebbende niet doen van de vereiste aangifte omdat belanghebbende ten tijde van het doen van de desbetreffende aangiften pleitbaar kon menen (in de onder 5.3.2.1 beschreven zin) in aanmerking te komen voor de toepassing van het fbi-regime. Dit neemt niet weg dat correcties op de aangegeven belastbare winst kunnen leiden tot niet aftrekbare onttrekkingen. Het Hof wijst in dat verband op hetgeen is overwogen onder 5.3.4.14.

Statutaire doelomschrijving

5.3.3.1. Anders dan de rechtbank is het Hof van oordeel dat de statutaire doelomschrijving niet alleen vóór de wijziging van 27 juni 2016, maar ook met die wijziging niet voldoet aan het wettelijk vereiste van artikel 28, tweede lid, Wet Vpb. Het Hof overweegt daartoe als volgt. Het doel van de belastingplichtige, te weten het beleggen van vermogen, dient nauwkeurig in de statuten te zijn omschreven en wel zodanig dat daaronder geen andere activiteiten zijn te begrijpen die voor belanghebbende niet zouden kunnen worden aangemerkt als het louter beleggen van vermogen en hetgeen daaronder mede wordt verstaan op grond van artikel 28, derde lid, Wet Vpb.

De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de doelomschrijving vóór de wijziging niet voldeed aan dit vereiste. Hetgeen zij daaraan ten grondslag heeft gelegd in onderdeel 29 van haar uitspraak ter zake van artikel 2, derde lid, van de statuten, neemt het Hof over, wat er verder zij van de oordelen van de rechtbank ten aanzien van de overige leden van dat artikel.

5.3.3.2. Echter ook met inachtneming van de wijziging per 27 juni 2016 is de doelstelling naar het oordeel van het Hof, te ruim omschreven en kan daardoor meer omvatten dan beleggen. Belanghebbende heeft in het eerste gewijzigde lid van artikel 2 van haar statuten als haar doel omschreven het investeren in – kort gesteld – de onroerende zaak. Het Hof overweegt dat onder het gebezigde begrip ‘investeren’, ook tezamen gelezen met de uitbreiding in het tweede lid van artikel 2 van de statuten, activiteiten zijn te brengen die als zodanig niet meer als beleggen kunnen worden aangemerkt. De inspecteur heeft daarvan terecht als sprekend voorbeeld gegeven het transformeren van kantoorpanden tot woningen en meer algemeen projectontwikkeling.

5.3.3.3. Voor zover belanghebbende met haar verwijzing naar beursgenoteerde fiscale beleggingsinstellingen heeft bedoeld een beroep te doen op het gelijkheidsbeginsel, acht het Hof dat beroep onvoldoende gesubstantieerd. Slechts in algemene zin zonder enige vorm van onderbouwing wordt door belanghebbende gewezen op de omstandigheid dat het bij deze beursgenoteerde beleggingsinstellingen ook zou gaan om bedrijfsmatige activiteiten zonder dat deze de fiscale fbi-status zouden belemmeren. Dit is onvoldoende voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel.

5.3.3.4. Het Hof volgt belanghebbende niet in de overeenkomstige toepassing die zij kennelijk voorstaat inzake de uitspraak van dit Hof van 20 februari 1991, 1433/89, ECLI:NL:GHAMS:1991:AW6218, V-N 1991/2024, 24. Anders dan in de casus van de aangehaalde uitspraak, is niet aannemelijk dat de redactie van artikel 2 van de statuten van belanghebbende is gebaseerd op een evidente misslag.

5.3.3.5. Hetgeen is overwogen in 5.3.3.1 tot en met 5.3.3.4 maakt dat de inspecteur belanghebbende terecht niet heeft aangemerkt als fbi. Dit leidt er toe dat het Hof niet meer toekomt aan een oordeel over de feitelijke beleggingseis, de financieringslimiet, noch aan andere standpunten van de inspecteur die ertoe zouden moeten leiden dat de fbi-status aan belanghebbende wordt onthouden zoals de vraag of sprake is van wetsontduiking (fraus legis).

AHL onzakelijk?

5.3.4.1. De inspecteur neemt primair het standpunt in dat de rentevergoeding en de overige voorwaarden van de AHL in strijd zijn met het at arm’s length beginsel van artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb. In dat verband betwist de inspecteur dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat zij geen financiering kon verkrijgen tegen een lagere rentevergoeding. Volgens de inspecteur dient (nadat de voorwaarden van de AHL op de voet van artikel 8b Wet Vpb zijn verzakelijkt) de rentevergoeding te worden gesteld op 1,78%, dan wel – rekening houdend met de langere looptijd – op 3,50%, of op 4,25%, te weten de als hoogste uit zijn onderzoek resulterende rentevergoeding.

Subsidiair luidt het standpunt van de inspecteur dat de AHL moet worden getoetst aan de onzakelijkeleningjurisprudentie, en dat op grond van die toets de AHL is aan te merken als een onzakelijke lening. De inspecteur bepleit in dat verband met inachtneming van de borgstellingsanalogie een rentepercentage van 1,78 bij een AHL die ontdaan is van het debiteurenrisico.

Belanghebbende acht daarentegen de overeengekomen rentevergoeding en de overige voorwaarden van de AHL zakelijk; de rechtbank heeft volgens haar voor het boekjaar 2015/2016 dan ook een te lage rentevergoeding in aanmerking genomen.

5.3.4.2. De inspecteur acht zowel de rentevergoeding als de overige voorwaarden van de AHL onzakelijk, daarbij wijzend op de omstandigheid dat een aflossingsschema ontbreekt, er geen rentebetaling hoeft plaats te vinden bij liquiditeitsproblemen, er geen zekerheden zijn verstrekt, er geen preferenties zijn en geen loan to value (LTV) of vergelijkbare convenanten zijn overeengekomen. Terugbetaling van de geldlening behoeft alleen plaats te vinden bij verkoop van de onroerende zaak. Volgens de inspecteur dienen deze voorwaarden eerst te worden verzakelijkt onder toepassing van artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb en dient vervolgens bij de aldus verzakelijkte AHL een zakelijke rente te worden bepaald. Volgens de inspecteur blijkt zowel uit het door hem als uit het door belanghebbende verrichte onderzoek dat dergelijke geldleningen in de markt werden aangeboden tegen veel lagere rentevergoedingen.

5.3.4.3. Volgens belanghebbende heeft de inspecteur een onjuist toetsingskader voor ogen; de zakelijkheid van de overeengekomen rentevergoeding zo meent zij, dient te worden getoetst zonder aanpassing van de overige in de AHL overeengekomen voorwaarden. Op grond van deze op de juiste wijze aan te leggen toets is geen sprake van een onzakelijke lening. Onzakelijk handelen stond belanghebbende en haar aandeelhouders ook niet voor ogen bij het afsluiten van de AHL. Zij hebben zich bovendien door professionele adviseurs laten bijstaan en partijen, zo stelt belanghebbende, mochten dan ook vertrouwen op de deskundigheid van die adviseurs.

5.3.4.4. Het Hof overweegt dat tussen partijen terecht niet in geschil is dat de AHL dient te worden aangemerkt als een geldlening aangegaan tussen belanghebbende en haar aandeelhouders; er is sprake van een terugbetalingsverplichting, een vaste looptijd van 15 jaar en een vaste rentevergoeding van 8%.

5.3.4.5. Het Hof stelt voorop dat in HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, het volgende uitgangspunt is geformuleerd:

“3.3.2. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast.

3.3.3. Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. (…).”

Het Hof overweegt dat gegeven het voormelde uitgangspunt eerst zal moeten worden vastgesteld tegen welke rentevergoeding een onafhankelijke derde, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken. Indien een dergelijke rentevergoeding kan worden vastgesteld zonder dat de geldlening daarmee in wezen winstdelend wordt, dan wordt alleen die rentevergoeding – onder toepassing van het arm’s length beginsel zoals dat is opgenomen in artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb – verzakelijkt (vgl. BNB 2012/37).

Het voorgaande leidt ertoe dat het standpunt van de inspecteur dat eerst de (overige) voorwaarden van de geldlening dienen te worden verzakelijkt alvorens de zakelijkheid van de rentevergoeding te toetsen – bijvoorbeeld door aan te nemen dat ondanks het ontbreken daarvan wel sprake is van hypothecaire zekerheid – wordt verworpen.

5.3.4.6. Gegeven het in 5.3.4.5. vermelde toetsingskader – waarvan ook de inspecteur, subsidiair, is uitgegaan – rust op de inspecteur de bewijslast zijn stelling aannemelijk te maken dat niet een (niet van de winst afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken als de AHL, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Daarbij is van belang dat het onzakelijke karakter van de geldlening niet al kan worden afgeleid uit de hoogte van de rentevergoeding als zodanig (vgl. HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8175, BNB 2012/132) en dienen de voorwaarden waaronder een geldlening tussen partijen wordt aangegaan (ook al zijn deze als zodanig onzakelijk) te worden onderscheiden van het aanmerken van deze geldlening als een onzakelijke lening (HR 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8068, BNB 2012/79).

5.3.4.7. De inspecteur heeft gesteld dat er geen of alleen een winstdelende rente kan worden bepaald op grond waarvan een onafhankelijke derde bereid zou zijn een geldlening te verstrekken onder de in de AHL overeengekomen voorwaarden. De inspecteur legt hieraan ten grondslag hetgeen de belanghebbende zelf over de mogelijkheid tot het aantrekken van een geldlening bij financiële instellingen heeft verklaard, namelijk dat met de door haar gewenste condities geen geldlening was te verkrijgen, hetgeen is bevestigd door adviseur [bedrijf 8] . De inspecteur wijst daarbij op hetgeen door [bedrijf 8] , meer specifiek door medeoprichter [naam 9] tijdens het onderzoek is verklaard over de LTV en het feit dat [naam 5] een dergelijk convenant niet in de overeenkomst opgenomen wilde zien (zie onder 2.5). Tevens wijst de inspecteur hierbij op hetgeen belanghebbende in haar beroepschrift in eerste aanleg naar voren heeft gebracht (zie onder 2.4), en waaruit kan worden opgemaakt dat de condities van de geldlening die belanghebbende wenste, niet tegen acceptabele voorwaarden bij onafhankelijke derden konden worden verkregen.

De inspecteur stelt voorts – althans zo verstaat het Hof zijn stelling – dat van een zakelijke rentevergoeding in de hiervoor bedoelde zin geen sprake meer kan zijn indien een externe financier geen hypothecaire zekerheid wordt geboden en geen beperking van risico’s bijvoorbeeld door het sluiten van een LTV-convenant. Dit wordt volgens de inspecteur mede bevestigd door zijn onderzoek bij [bedrijf 8] . In dat verband wijst de inspecteur op het door [bedrijf 8] opgestelde ‘debt raise proposal’ waaruit volgt dat beoogd was om senior financiering aan te trekken. Tevens wijst hij op de term-sheets waarin financiering wordt geoffreerd en waarin steeds sprake is van hypothecaire zekerheid.

5.3.4.8. Het Hof acht op grond van hetgeen de inspecteur heeft aangevoerd aannemelijk dat gegeven de voorwaarden waaronder de AHL is gesloten er géén financiering kan worden verkregen van een onafhankelijke derde tegen een hogere rentevergoeding, dan wel slechts tegen een rentevergoeding die zodanig hoog is dat deze in feite winstdelend wordt. Het Hof acht in dit verband mede van belang hetgeen [naam 9] en belanghebbende daarover zelf naar voren hebben gebracht zoals aangehaald onder 2.4 en 2.5. Belanghebbende heeft er weliswaar op gewezen dat zij niet werd geadviseerd door [bedrijf 8] , althans [bedrijf 8] in verband met haar investering geen financiering heeft gezocht. Dit neemt naar het oordeel van het Hof evenwel niet weg dat de hier onder 2.5 aangehaalde verklaring van [naam 9] een algemene strekking heeft die licht werpt op het feit dat ook in het geval van belanghebbende geen financiering werd gewenst met een LTV-convenant. Ook in het geval van belanghebbende was [naam 5] – die door [naam 9] expliciet wordt genoemd –, al dan niet tezamen met [naam 5] Group Holding S.à.r.l. dan wel [naam 5] Group Israel, degene die, als ‘asset manager’ (en aandeelhouder) van belanghebbende, medeverantwoordelijk was voor de financiering van belanghebbende en – naar belanghebbende in haar verweerschrift heeft verklaard – ook onderbouwing heeft gezocht voor de rentevergoeding op die financiering.

Voorts leidt hetgeen belanghebbende in dit verband ook overigens heeft aangevoerd naar het oordeel van het Hof niet tot het tegendeel; het Hof overweegt daartoe als volgt.

5.3.4.9. Uit de door haar ingebrachte benchmarkanalyse van [naam 13] ( [bedrijf 13] ) van 31 december 2015, het aanvullende rapport ‘ [naam 14] ’, en de TP-study van 17 mei 2021 van [bedrijf 11] , volgt niet dat belanghebbende tegen eenzelfde rentevergoeding een geldlening onder gelijke voorwaarden als die van de AHL van een derde geldverstrekker, niet-aandeelhouder, zou kunnen verkrijgen. Evenals de inspecteur stelt het Hof vast dat in de benchmark-analyse niet is uitgegaan van vergelijkbare debiteuren (vrijwel allemaal banken of andere financiële instellingen) waarvan ook niet aannemelijk is dat zij in één onroerende zaak/onroerende zaken beleggen. Bovendien zijn in de analyse alleen in de markt verhandelbare obligaties met een zeer lange looptijd van 22 jaar betrokken. Voorts zijn in het rapport ‘ [naam 14] ’ in de Summary Model Information, cijfers tot uitgangspunt genomen die, zoals de inspecteur ook heeft vastgesteld, niet te relateren zijn aan belanghebbende.

Ook de vergelijking die belanghebbende lijkt te maken met overbruggingskredieten, waarvan zij meer algemeen in navolging van [bedrijf 8] stelt dat daarbij hogere rentepercentages werden overeengekomen, gaat volgens het Hof niet op, aangezien bij de AHL geen sprake is van een overbruggingskrediet, ook al heeft belanghebbende de vrijheid om eerder tot aflossing over te gaan dan bij het einde van de looptijd. Ook de verwijzing van belanghebbende naar RNHB.nl als aanbieder van financiering op de Nederlandse vastgoedmarkt met behulp van een ‘online tool’, volgt het Hof niet. De inspecteur heeft er terecht onweersproken op gewezen dat de via de website gevraagde financiering betrekking heeft op 2023 en geen rekening houdt met de omstandigheden in 2014 en 2015. Ook heeft de inspecteur onweersproken gesteld dat de parameters onjuist zijn ingevuld en deze ‘online tool’ daarom niet bruikbaar is als onderbouwing voor de rentevergoeding op de AHL.

5.3.4.10. Voorts acht het Hof de in het rapport van [bedrijf 11] gehanteerde systematiek waarin tot zakelijkheid van de rentevergoeding is geconcludeerd louter vanwege de in het rapport berekende internal rate of return (IRR) die voor belanghebbende is bepaald op 11,9%, niet in overeenstemming met het arm’s length beginsel en derhalve niet bruikbaar als onderbouwing voor de zakelijkheid van de rentevergoeding. Het rapport gaat, kortweg, er vanuit dat de rentevergoeding zakelijk is zolang de IRR hoger is dan het rentepercentage op de AHL. Het Hof overweegt dat de IRR geen objectieve vergelijkingsmaatstaf is aangezien aan de hand van de IRR niet kan worden beoordeeld of onafhankelijke derden bereid zouden zijn bij dezelfde vergoeding het debiteurenrisico aan te gaan. Overigens wordt ook het percentage van de rentevergoeding als zodanig niet onderbouwd met deze methode.

Het Hof verwerpt het – kennelijk mede in dit verband – door belanghebbende gehuldigde standpunt dat zij bij het bepalen van een rentevergoeding niet gebonden zou zijn aan de maatstaf van het algemeen aanvaarde arm’s length beginsel. Het Hof overweegt dat dit beginsel tot uitgangspunt is genomen in de OESO-modelverdragen waarop ook vrijwel alle door Nederland gesloten belastingverdragen zijn gebaseerd, en tevens door Nederland expliciet in zijn nationale wetgeving is opgenomen met het invoeren van artikel 8b Wet Vpb en voorts voortvloeit uit het totaalwinstbeginsel (artikel 8 Wet Vpb in verbinding met artikel 3.8 Wet IB 2001. Reeds vanwege deze opname in de nationale wetgeving is belanghebbende verplicht het arm’s length beginsel – als objectieve maatstaf voor de bepaling van een zakelijke prijs, in dit geval van de rentevergoeding op de AHL – tot uitgangspunt te nemen bij het aangaan van een lening met haar aandeelhouders.

5.3.4.11. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat geen zakelijke rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan belanghebbende, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, zonder daarvoor een rentevergoeding te bedingen die zodanig hoog is dat de AHL in wezen winstdelend zou worden. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de geldverstrekkers dit risico hebben aanvaard met de bedoeling het belang van belanghebbende te dienen. Bijzondere omstandigheden in de hiervoor bedoelde zin, zijn naar het oordeel van het Hof gesteld noch gebleken.

5.3.4.12. Aangezien geen zakelijke rente in de markt gevonden kan worden, en de AHL voor alle jaren aldus kwalificeert als een zogenoemde onzakelijke lening, dient vervolgens conform de onzakelijkeleningjurisprudentie een rentevergoeding te worden bepaald alsof de AHL is verstrekt door een derde onder borgstelling (vgl HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, r.o. 3.3.4:

“(…) Het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke lening aanvaardt, is te vergelijken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. Gelet hierop zal in geval van een onzakelijke lening de fiscale winst van de vennootschap zoveel mogelijk op dezelfde wijze moeten worden vastgesteld als wanneer zij borg zou hebben gestaan voor een door een met haar gelieerde vennootschap rechtstreeks bij een derde opgenomen lening onder vergelijkbare voorwaarden.

Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Aldus wordt tevens voorkomen dat er met betrekking tot de rentelast verschil ontstaat in het resultaat van de gelieerde vennootschap al naar gelang onder borgstelling van een derde wordt geleend, of rechtstreeks van de concernvennootschap.”

Op grond van de in voormeld arrest opgenomen zogenoemde borgstellingsanalogie, heeft de inspecteur de rentevergoeding voor het onderhavige geval bepaald op ten hoogste 1,78%. Hij is daarbij uitgegaan van de AHL maar dan zonder inachtneming van het debiteurenrisico. Voorts heeft de inspecteur in verband met de borgstellingsanalogie gewezen op de creditrating van [naam 7] Ltd. als houdstermaatschappij van haar drie dochtermaatschappijen die aandeelhouder/crediteur zijn in belanghebbende met een totaal belang van 49% (zie onderdeel 4 van de uitspraak rechtbank). [naam 7] Ltd. zou daarom volgens de inspecteur in dit verband borg kunnen zijn indien de AHL zou worden betrokken van een onafhankelijke derde.

5.3.4.13. Het Hof overweegt dat door de inspecteur de borgstellingsanalogie op juiste wijze tot uitgangspunt is genomen om de rentevergoeding te bepalen. Het Hof overweegt dat in dat verband door de inspecteur aannemelijk is gemaakt dat [naam 7] Ltd. als borg zou zijn aan te merken. Echter geen van beide partijen heeft naar het oordeel van het Hof het in aanmerking te nemen rentepercentage voldoende aannemelijk gemaakt. Zo heeft de inspecteur onder zijn primaire stelling aangegeven dat gegeven de looptijd van de lening er aanleiding is om rekening te houden met een wat hoger rentepercentage, terwijl hij daaraan – naar het oordeel van het Hof ten onrechte – geheel voorbij gaat bij toepassing van de borgstellingsanalogie. Ook belanghebbende heeft het door haar verdedigde rentepercentage niet aannemelijk gemaakt aangezien in de aan dat percentage ten grondslag gelegde rapporten en analyses de AHL niet zonder debiteurenrisico tot uitgangspunt is genomen.

Het Hof zal daarom alles in aanmerking nemend bij toepassing van de borgstellingsanalogie in goede justitie het rentepercentage op de AHL vaststellen op 2,28%.

5.3.4.14. Hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het verzakelijkte rentepercentage onder toepassing van de borgstellingsanalogie, heeft voor belanghebbende als debiteur tot gevolg dat zij – in beginsel (zie hierna onder 5.3.4.15 en 5.3.4.16) – niet een hoger bedrag dan de verzakelijkte rentevergoeding in aftrek kan brengen; hetgeen meer in mindering is gebracht op de winst, wordt aangemerkt als een onttrekking.

5.3.4.15. Belanghebbende heeft voorts betwist dat de AHL kan worden aangemerkt als een onzakelijke lening in de zin van de onzakelijkeleningjurisprudentie van de Hoge Raad omdat niet is voldaan aan het in die jurisprudentie geformuleerde gelieerdheidsvereiste. Belanghebbende stelt daartoe ten eerste dat – althans zo begrijpt het Hof belanghebbendes stelling – de AHL grotendeels dat wil zeggen voor 98% in wezen door de particuliere pensioengerechtigden en polishouders aan haar is verstrekt; de pensioenverzekeraars zijn met andere woorden transparant. Zij wijst daartoe op door haar overgelegde opinies (zie 5.2.7). Er is volgens belanghebbende dan ook voor 98% geen sprake van crediteuren die gelieerd zijn met belanghebbende. Ten tweede heeft belanghebbende erop gewezen dat de resterende 2% van de aandelen in bezit zijn van een aandeelhouder natuurlijk persoon, de heer [naam 5] . Er kan daarom – aangezien gelieerdheid in de zin van de onzakelijke leningjurisprudentie ontbreekt – geen sprake zijn van een onzakelijke lening verstrekt door [naam 5] .

5.3.4.16. Het Hof overweegt als volgt. De toepassing van de onzakelijkeleningjurisprudentie vereist dat de aanvaarding van het debiteurenrisico is gebaseerd op de aandeelhoudersrelatie tussen de schuldenaar en de schuldeiser. Tevens kan sprake zijn van een onzakelijke lening in geval van terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001 en van situaties waarin een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, wordt aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen (vgl.HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3599, BNB 2016/38) of in gevallen waarin een vennootschap dit debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen (vgl. HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645). De inspecteur heeft onweersproken gesteld dat de (pensioen)verzekeraars die als crediteur partij zijn bij de AHL, in ieder geval juridisch eigenaar zijn van de aandelen in belanghebbende en ook stemgerechtigd zijn. Reeds daarom zijn zij gelieerd aan belanghebbende. Met hetgeen de inspecteur daartoe heeft aangevoerd acht het Hof aannemelijk dat ten aanzien van de (pensioen)verzekeraars sprake is van gelieerdheid in de zin van de onzakelijkeleningjurisprudentie zodat er geen aanleiding is wegens het vermeende ontbreken van gelieerdheid de onzakelijkeleningjurisprudentie niet van toepassing te achten op de (pensioen)verzekeraars.

Het Hof overweegt dat ten aanzien van de aandeelhouder natuurlijke persoon, [naam 5] , niet aannemelijk is geworden dat ter zake van de door hem verstrekte geldlening sprake is van gelieerdheid als bedoeld in de onzakelijkeleningjurisprudentie, noch ter zake van de door hem verstrekte lening gesteld kan worden dat sprake is van een terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001. Mitsdien kan de door aandeelhouder [naam 5] verstrekte lening niet als een onzakelijke lening worden aangemerkt en is daarop artikel 8b Wet Vpb evenmin van toepassing. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat [naam 5] daags voor het aangaan van de leningovereenkomst, geen bestuurder meer was in belanghebbende, en dat ook anderszins gesteld noch gebleken is van persoonlijke betrekkingen op grond waarvan de onzakelijkeleningjurisprudentie (dan wel artikel 8b Wet Vpb) van toepassing zou zijn op de door hem verstrekte lening aan belanghebbende.

Disculpatie wegens bijstand adviseurs

5.3.5. Dat belanghebbende zich heeft laten bijstaan door externe adviseurs kan – anders dan zij stelt – niet tot gevolg hebben dat de correcties van de aangiften op die grond zouden vervallen, aangezien het handelen van haar adviseurs aan belanghebbende wordt toegerekend.

Vertrouwensbeginsel

5.3.6. Het Hof acht voor alle jaren niet aannemelijk geworden dat de inspecteur jegens belanghebbende het in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt, dat op haar het fbi-regime van toepassing zal zijn. Het Hof volgt belanghebbende niet waar zij voor de onderbouwing van haar stelling wijst op het prijsgeven van bepaalde standpunten door de inspecteur tijdens onderhandelingen met belanghebbende om het geschil te beëindigen bij wijze van compromis. Deze beroepsgrond wordt daarom verworpen.

Motivering uitspraak op bezwaar

5.3.7. In eerste aanleg heeft belanghebbende gesteld dat de uitspraken op bezwaar onvoldoende zijn gemotiveerd. Het Hof acht het daarover gegeven oordeel van de rechtbank juist alsmede de gronden waarop het berust (zie onderdelen 25 en 26 van de uitspraak rechtbank) en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die aanleiding geven hierover anders te oordelen.

Cijfermatige uitwerking

5.3.8. Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen dient de belastbare winst voor het boekjaar 2015/2016 respectievelijk het jaar 2017 als volgt te worden bepaald:

* de renteaftrek 2015/16 is 2% van de in de aangifte vermelde renteaftrek, groot € 1.483.074; voor 2017 2% van € 1.440.175.

** de renteaftrek 2015/16 is 2,28% van (98% van € 1.483.074)/8%; voor 2017 2,28% van (98% van € 1.440.175)/8%.

Slotsom

5.3.9. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat zowel voor het boekjaar 2015/2016 als voor het jaar 2017 de hoger beroepen van de inspecteur gegrond zijn; het hoger beroep van belanghebbende voor het boekjaar 2015/2016 is ongegrond. Dit leidt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank behoudens de beslissingen omtrent de gegrondheid van de beroepen, de proceskosten en het griffierecht.

Het Hof vindt aanleiding voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet en het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) aangezien belanghebbende zich heeft moeten verdedigen tegen de door de inspecteur ingestelde hoger beroepen, en de inspecteur niet geheel wordt gevolgd in deze hoger beroepen.

De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit. Voor het onderhavige geval zijn dat de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief vast op 2 punten (proceshandelingen: verweerschrift en verschijnen ter zitting van het Hof) x € 875 x 1 (wegingsfactor) = € 1.750. Het Hof rekent de helft van dit bedrag toe aan de zaken van [bedrijf 1] B.V, aangezien de belanghebbende in die gelijktijdig behandelde zaken op dezelfde grond een proceskostenvergoeding toekomt.

Ten aanzien van belanghebbendes verzoek om vergoeding van werkelijke proceskosten op grond van artikel 2, derde lid, van het Besluit overweegt het Hof als volgt. Voor een toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit is grond indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een (de) daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (HR 6 februari 2009, nr. 08/01915, ECLI:NL:HR:2009:BH1928, BNB 2009/100 en HR 13 april 2007, nr. 41 235, ECLI:NL:HR:2007:BA2802, BNB 2007/260), of de inspecteur (anderszins) in vergaande mate onzorgvuldig handelt.

Naar het oordeel van het Hof doet zich in de onderhavige zaken niet een situatie voor als bedoeld in de hiervoor vermelde arresten. Het verzoek van belanghebbende om vergoeding van werkelijke proceskosten wordt daarom afgewezen.

Het Hof:

De uitspraak is gedaan door mrs. R.C.H.M. Lips, voorzitter, H.E. Kostense en N. Djebali, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. I.A. Kranenburg als griffier.

De beslissing is op 7 mei 2024 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op.