6.5.2.1 Typen borgtocht

De Duitse borgtocht kan verschillende vormen aannemen. Onderscheidende elementen zijn hierbij: (I) de voorwaarden waaronder de schuldeiser de borgtocht kan inroepen en (II) bij meerdere borgen, hun onderlinge verhouding en hun verhouding tot de schuldeiser. De voorwaarden waaronder de schuldeiser de borgtocht kan inroepen, is uitgesplitst in vier groepen: (1) de Ausfallbürgschaft; (2) de Bürgschaft; (3) de Selbstschuldnerische Bürgschaft; en (4) de Bürgschaft auf erstes Anfordern. Het onderscheid tussen deze typen is de verhaalsdrempel die door de schuldeiser moet worden genomen om een beroep te kunnen doen op nakoming van de borgtochtovereenkomst. Hierbij is de regelgeving van de Bürgschaft het wettelijke uitgangspunt en wijken de overige typen borgtocht hiervan contractueel af. De Ausfallbürgschaft wijkt af in het voordeel van de borg. Dat wil zeggen dat bij Ausfallbürgschaft de hoogste drempel opgeworpen wordt voor een schuldeiser om verhaal te kunnen halen op de borg. Bij de Selbstschuldnerische Bürgschaft en de Bürgschaft auf erstes Anfordern is de drempel voor een schuldeiser om zich te kunnen verhalen op de borg lager dan het wettelijk uitgangspunt. Indachtig het voorgaande zullen onderstaand de verschillende typen borgtocht worden besproken.

Bij Ausfallbürgschaft kan de schuldeiser de borg pas aanspreken wanneer de hoofdschuldenaar betalingsonmachtig is en daarnaast alle andere zekerheden uitgewonnen zijn. Bij de wettelijke borgtocht kan de schuldeiser de borg aanspreken in geval van betalingsonmacht van de hoofdschuldenaar. Andere zekerheden hoeven niet eerst te gelde te worden gemaakt. De selbstschuldnerische Bürgschaft en de Bürgschaft auf erstes Anfordern hebben tot doel om de kredietgever in staat te stellen verhaal te halen zonder eerst de hoofdschuldenaar te moeten aanspreken. Hiermee dienen deze vormen van borgtocht uitsluitend het economisch belang van de schuldeiser en zadelen de borg op met behoorlijke risico’s.

Een kenmerk van de Selbstschuldnerischen Bürgschaft is dat de borg afstand doet van de ‘Einrede der Vorausklage’ (§ 773 (1) nr. 1 BGB). Na afstand is de schuldeiser niet verplicht om eerst te proberen de schuld op de hoofdschuldenaar te verhalen voordat hij de borg aanspreekt. Op grond van de rechtspraak wordt een Selbstschuldnerischen Bürgschaft opeisbaar wanneer de hoofdvordering opeisbaar is.1 Hiermee wordt de hoofdschuld en de verplichting uit borgtocht in zekere mate gelijkgesteld aan elkaar. Praktisch gezien benadert de Selbstschuldnerischen Bürgschaft de hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van § 421 BGB.

Bürgschaft auf erstes Anfordern biedt de schuldeiser in vergelijking met de Selbstschuldnerischen Bürgschaft een nog effectievere mogelijkheid om de borg aan te spreken voor de hoofdschuld. De borg doet namelijk niet alleen afstand van het subsidiaire karakter van de borg, maar ziet tevens af van mogelijke verweren. De schuldeiser hoeft zelfs niet aan te tonen dat de hoofdschuld bestaat en opeisbaar is. Hiermee lijkt ook de accessoire natuur van de borgtocht verloren te zijn gegaan en lijkt de Bürgschaft auf erstes Anfordern meer op een garantie.

De borg is tegelijkertijd niet geheel weerloos in zijn verhouding tot de schuldeiser. Stel de hoofdschuld is reeds tenietgegaan en de borg heeft toch betaald aan de schuldeiser. De borg heeft dan de mogelijkheid om via een afzonderlijk Rückforderungsprozess de schuldeiser aan te spreken voor het betaalde bedrag. Ook kan de borg zich in evidente gevallen van misbruik verweren op het moment dat hij door de schuldeiser wordt aangesproken tot nakoming van de borgtochtovereenkomst. Desalniettemin is de Bürgschaft auf erstes Anfordern risicovol voor de borg, maar ook voor de hoofdschuldenaar. Bijvoorbeeld wanneer de hoofdschuldenaar zich tegen de vordering van de schuldeiser had kunnen verweren, maar buitenspel wordt gezet door de betaling van de borg aan de schuldeiser en zich vervolgens geconfronteerd ziet met de regresvordering van de borg.2

Vanwege de beperkingen van de subsidiariteit en het accessoire karakter van de Selbstschuldnerische Bürgschaft en de Bürgschaft auf erstes Anfordern, wordt er in de literatuur soms getwijfeld of deze typen zekerheden nog te kwalificeren zijn als borgtocht in de zin van §§ 765 e.v. BGB.3 Dit laat onverlet dat beide zekerheden veelgebruikte instrumenten zijn in de Duitse financieringspraktijk. Opgemerkt wordt dat gezien het nadelige karakter van deze typen borgtochten, de borg met de financierende partij – vaak een bank – afspraken maakt, dikwijls in de vorm van een Höchstbetragsbürgschaft. De aansprakelijkheid van de borg is dan beperkt tot een bepaald bedrag, vermeerderd met rente en aanvullende kosten. De bank, op haar beurt, zal ook nog aanvullende eisen hebben. Zo wordt dikwijls overeengekomen dat: de borgtocht niet beperkt wordt door tijd4; de aansprakelijkheid uit borgtocht blijft bestaan, ook al worden andere zekerheden opgegeven; de borgtocht niet vervalt bij voldoende dekking van het saldo van de schuld; de aanspraken van de bank jegens de schuldenaar, niet geheel of gedeeltelijk op de borg overgaan voordat het krediet volledig afgelost is en tot slot; wanneer meerdere personen borg staan, hun borgtocht een Mitbürgschaft is en zij zich op een hoofdelijke wijze verplichten.5