IV.2.7.5 Ernstig verwijt-maatstaf als invulling van toerekenbaarheid en onrechtmatigheid

Wellicht bedoelt Assink dan dat de ernstig verwijt-maatstaf invulling geeft aan de mate van schuld (6:162 lid 3 BW) en de normschending (lid 2) van de eerste beoordelingsronde?1 Mijns inziens ligt het echter niet voor de hand om ernstig verwijt als totaalconcept invulling te laten geven aan deze twee vereisten van de onrechtmatige daad, omdat volgens de heersende opvatting juist principieel onderscheid moet worden gemaakt tussen onrechtmatigheid enerzijds en schuld anderzijds.2 Het zou dan logischer zijn om de normschending en de toerekening afzonderlijk een gekwalificeerde betekenis te geven.3 Een totaalconcept waarin een amalgaam van factoren wordt gecombineerd levert alleen maar problemen op bij de inkleuring van artikel 6:162 lid 2 en lid 3 BW.4

Ik denk echter niet dat Assink heeft bedoeld dat de ernstig verwijt-maatstaf invulling geeft aan toerekenbaarheid en de onrechtmatigheidstoets. Bij deze interpretatie is er immers geen sprake meer van een ‘getrapt mechanisme’. Als de ernstig verwijt-maatstaf invulling geeft aan de vereisten uit lid 2 en 3 van artikel 6:162 BW, zou de afwezigheid van een ernstig verwijt logischerwijs leiden tot de conclusie dat de bestuurder niet alle constitutieve vereisten van artikel 6:162 BW heeft vervuld. Dan kom je dus niet toe aan de tweede stap van Assinks systematiek.5