7.4.5 De rechtsfiguur hoofdelijkheid na de invoering van het Burgerlijk Wetboek van 1992

Met de invoering van het gewijzigde Burgerlijk Wetboek in 1992 heeft de rechtsfiguur hoofdelijkheid verschillende wijzigingen ondergaan. Voor zover relevant voor de impact die dit had op de problemen die thans met de vrijstellingsregeling zijn ontstaan, zullen deze in deze paragraaf aan de orde worden gesteld.

Een van de doelstellingen van de nieuwe regeling inzake de rechtsfiguur hoofdelijkheid, was om de werkingssfeer van deze rechtsfiguur duidelijk af te bakenen. Het Nieuwe Burgerlijk Wetboek diende een scheiding aan te brengen tussen de wettelijk geregelde hoofdelijkheid en de in de praktijk ontwikkelde varianten daarvan.

Naast het feit dat er een strikte scheiding werd gemaakt tussen de wettelijke hoofdelijkheid en andere in de praktijk ontwikkelde rechtsfiguren, werd de werkingssfeer van de wettelijke hoofdelijkheid nader bepaald. De werkingssfeer van de wettelijke hoofdelijkheid werd uitgebreid.

Aangenomen wordt dat de inhoud van hoofdelijkheid met de invoering van het Burgerlijk Wetboek in 1992 wijzigde. In de toelichting bij artikel 6:6 BW en artikel 6:10 BW heeft Meijers opgemerkt dat er bij hoofdelijkheid sprake is van zelfstandige vorderingsrechten ten aanzien van de afzonderlijke schuldenaren, maar dat deze afzonderlijke verbintenissen wel zien op dezelfde schuld.1 Het uitgangspunt dat een schuldeiser meerdere en zelfs zelfstandige2 vorderingsrechten heeft, blijkt uit de parlementaire geschiedenis:

Aangenomen wordt dat er evenveel zelfstandige vorderingsrechten als schuldenaren zijn wanneer sprake is van hoofdelijkheid.4 Naar mijn idee verdient dit enige nuancering. De term ‘borgtocht’ wijkt af van de term ‘hoofdelijkheid’. Daarover bestaat volgens mij weinig discussie. Maar onder het Burgerlijk Wetboek van 1992 wordt borgtocht gezien als een species van hoofdelijkheid. De belangrijkste aanwijzing daarvoor vormt artikel 7:850 lid 3 BW.5 Bij borgtocht is geen sprake van pluraliteit maar van uniteit. Er bestaat maar een vorderingsrecht, ongeacht het aantal schuldenaren dat kan worden aangesproken.

Enkele auteurs omschrijven het bestaan van de zelfstandigheid van vorderingsrechten als een in het oog springende nieuwigheid, die duidelijk voorop wordt gesteld in de nieuwe regeling.6 Maar nu borgtocht een species is van hoofdelijkheid, kan de vraag worden gesteld of met het nieuwe hoofdelijkheidsbegrip wel een drastisch eind is gemaakt aan het bestaan van meerdere vormen van hoofdelijkheid. Hoofdelijkheid kent nog steeds een correale variant in de vorm van de huidige borgtocht.

Interessant is voorts dat de kwalificatie die aan de aansprakelijkheid wordt gegeven niet relevant is voor de inhoud van de aansprakelijkheid. Met andere woorden, het is niet doorslaggevend of gesproken wordt over ‘hoofdelijkheid’ of over ‘borgtocht’ om te bepalen of sprake is van de stamvariant hoofdelijkheid of van de species van hoofdelijkheid, borgtocht.

Om te bepalen of sprake is van de stamvariant van hoofdelijkheid of van borgtocht, dient niet te worden aangehaakt bij de gebezigde terminologie (‘hoofdelijkheid’ of ‘borgtocht’)7 maar dient te worden aangehaakt bij een materieel criterium. Sinds de invoering van het Burgerlijk Wetboek in 1992 kunnen de stamvariant van hoofdelijkheid en borgtocht van elkaar worden onderscheiden op basis van de wijze waarop de schuldenaar zich ten opzichte van de schuldeiser presenteert.8 Subsidiariteit en afhankelijkheid zijn vervolgens consequenties die aan dit onderscheid worden verbonden. Evenals het ontstaan van meerdere vorderingsrechten.9

Om te kunnen bepalen of sprake is van borgtocht of van hoofdelijkheid moet niet worden gekeken naar de interne verhouding tussen de schuldenaren. Bepalend is namelijk het antwoord op de vraag of de schuldeiser weet dat een van de schuldenaren de schuld niet aangaat en dat er derhalve één hoofdschuldenaar is en één schuldenaar die geen hoofdschuldenaar is. De schuldenaar die niet als hoofdschuldenaar kan worden aangemerkt, moet als borg worden aangemerkt.10

Nu borgtocht sinds 1992 aangemerkt wordt als variant van hoofdelijkheid, lijkt het erop dat de wetgever toch een vorm van hoofdelijkheid heeft willen laten voortbestaan met een meer solidair karakter. Hoe kon de wetgever ook anders? De praktijk van vóór 1992 liet zien dat er een zeer sterke behoefte was aan verschillende varianten van hoofdelijkheid (een solidaire en een correale)11 om te voorkomen dat hoofdelijkheid tot ongewenste resultaten zou leiden.