8.4.4 Nadere uitwerking van de referentieconsument en de beperking van diens beoordelingsvermogen

511. De introductie in de Nederlandse rechtspraak eind jaren negentig, onder invloed van de EU-jurisprudentie, van de 'redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende' consumentmaatstaf, heeft ertoe geleid dat, in vergelijking met de periode daarvoor, hogere eisen aan het voorstellingsvermogen van de consument zijn gesteld.1 Kenmerkend voor de Nederlandse rechtspraak is dat de lat vrij hoog wordt gelegd. De praktijk ten tijde van de omzetting zal als eerste worden besproken. De vraag is vervolgens of de omzetting van de geobjectiveerde, doch flexibele richtlijnmaatstaf het beeld van de wakkere consumentmaatstaf naar de achtergrond zal doen verdwijnen. Tot slot wordt stilgestaan bij de rol van subjectieve omstandigheden bij de vaststelling van de referentieconsument.

512. Ten tijde van de implementatie van de Richtlijn OHP wordt de Nederlandse referentieconsument niet snel misleid. Ten eerste heeft de aanpassing van de doelgroep waartoe de consument behoort nooit als gevolg dat er een minder alerte (laat staan kwetsbare) maatstaf wordt gehanteerd. De onbekendheid met deze, naar Nederlands recht nieuwe, kwetsbare maatstaf blijkt ook uit de omzettingsgeschiedenis: art. 5 lid 3 richtlijn was aanvankelijk niet omgezet.2 Meestal wordt uitgegaan van een groep geïnformeerde, omzichtige en oplettende consumenten. Soms is zelfs sprake van een bovengemiddeld geïnformeerde groep consumenten.3 De aanpassing van de referentiegroep leidt dan tot het opschroeven van de aan de maatstaf gestelde eisen.4

513. Ten tweede valt op dat bij de vaststelling van de perceptie van de gemiddelde consument, de Nederlandse rechter de lat doorgaans vrij hoog legt. Hoewel hij niet steeds hoge eisen aan de mate van oplettendheid van de gemiddelde consument stelt,5 is dat, in zowel collectieve als individuele zaken, vaak wel het geval. De in de Nederlandse rechtspraak inzake misleidende loterijen aangehaalde doorsneeconsument verdiept zich bijvoorbeeld in algemene voorwaarden, haalt daar alle relevante informatie uit en wordt niet misleid.6 De gemiddelde consument die meedoet aan een cashbackactie van een keukenzaak mag uit de stelligheid waarmee de terugbetaling van de koopprijs in de reclame wordt beloofd, niet afleiden dat deze terugbetaling gegarandeerd zal plaatsvinden.7 In aandelenleasezaken is gesteld dat de 'gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument' bij oplettende lezing (van het reclamemateriaal) de wezenlijke kenmerken van het aangeboden product vermeld (ziet staan)' .8 Er wordt van de aandelen leasende consument verwacht dat hij uit de verschafte informatie zelf de risico's van zijn handelen afleidt.9 In zijn oratie wijst Kabel, niet zonder enige ironie, op de verregaande gevolgen van het hanteren van de door het HvJ ontwikkelde referentieconsument door de rechter in de aandelenlease-zaken:

De misleidingsdrempel ligt in deze zaken volgens Kabel te hoog omdat de rechter, zonder hiertoe verplicht te zijn11 en terwijl consumenten economische schade lijden,12 van een strenge uitleg van de Europese maatstaf uitgaat.13

514. De doorgaans strenge benadering van de gemiddelde consument contrasteert volgens Kabel met de door de jurisprudentie van het HvJ en de tekst van de richtlijn en de considerans 'ondersteunde' mogelijkheid om die hoge eisen naar beneden bij te stellen (par. 7.3.4).14Afdeling 6.3.3A biedt zonder meer de door de richtlijn verschafte beoordelingsruimte. De referentieconsument krijgt in art. 6:193a lid 2 de volgende omschrijving:

De wet en Memorie van Toelichting15 maken een duidelijk onderscheid tussen enerzijds het gerichtheidscriterium uit art. 5 lid 2 onder b richtlijn16 (de referentieconsument is het gemiddelde lid van de doelgroep) en anderzijds de `redelijke voorzienbare verstoring van het gedrag van een duidelijk herkenbare groep kwetsbare consumenten'17 uit art. 5 lid 3 richtlijn.18 Bij de vaststelling van de voorzienbaarheid zijn van belang de geestelijke of lichamelijke beperking, de leeftijd of de goedgelovigheid van de consument.19

Overigens bevat de definitie van de gemiddelde consument uit art. 6:193a lid 2, in lijn met de hoofdtekst van de richtlijn, geen directe verwijzing naar de 'redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument'. Hoewel de Memorie van Toelichting wel duidelijk opmerkt dat de 'redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument' als maatstaf fungeert,20 vermeldt zij ook uitdrukkelijk, dat maatschappelijke, culturele en taalkundige gezichtspunten een rol kunnen spelen bij de vaststelling van de reactie van deze consument.21

515. De vraag is of de Nederlandse civiele rechter deze beoordelingsvrijheid zal benutten om de misleidingsdrempel te verlagen. Blijkt uit de praktijk dat de door de civiele rechter hoog gekoesterde verwachtingen ten aanzien van de gemiddelde consument onder invloed van de richtlijn naar beneden zijn bijgesteld?22 A-G Timmerman stelt op grond van de richtlijn en de parlementaire geschiedenis dat het uitgangspunt de wakkere consument blijft23 maar sluit evenwel 'niet uit dat de Europese wetgever heeft getracht om de eisen die worden gesteld aan deze maatman iets lager te stellen' .24 Waar in de recente civiele rechtspraak de eisen worden verlaagd, is dit op het eerste gezicht echter niet aan de richtlijn toe te schrijven.25

De wijze waarop de referentieconsument uit de Richtlijn OHP in Nederland wordt opgevat en toegepast wordt in de toekomst mogelijk grotendeels bepaald door de CA en de bestuursrechter. Mijn eerste indruk is dat zij geen strenge maatstaf hanteren. De CA heeft reeds gebruikgemaakt van de mogelijkheid om van een zwakkere maatstaf uit te gaan in het kader van de bestrijding van ongewenste sms-abonnementen.26 Eén van de eerste toepassingen van de maatstaf door de bestuursrechter pakte uit in het voordeel van de consument: de omissie van informatie ter zake van de financiële en juridische positie van de obligaties uitgevende instelling werd als misleidend aangemerkt ondanks dat het ging om een groep professionele beleggers.27 De bestuursrechter heeft (vooralsnog)28 alle ruimte om zijn 'eigen' referentieconsument te ontwikkelen.

516. Tot slot rijst de vraag in hoeverre bij de toepassing van afdeling 6.3.3A in een individuele toetsing, steeds van een geobjectiveerde maatstaf zal worden uitgegaan.29 Kunnen subjectieve omstandigheden een rol spelen?30 Beargumenteerd wordt, dat in een individuele zaak, bij de vaststelling van de normschending, met de persoonlijke omstandigheden van de procederende consument(en) rekening mag worden gehouden.31 Deze omstandigheden mogen naar ik meen echter niet worden verdisconteerd in de geobjectiveerde consumentmaatstaf die dient ter vaststelling van de onrechtmatigheid. Wel zouden zij een rol kunnen spelen bij de invulling van het relativiteitsvereiste: de norm beschermt de gemiddelde en niet de bovengemiddelde consument. De mogelijke invloed van de wilsgebrekenregeling op de toepassing van de (hiermee samenlopende) subnormen, zou ertoe kunnen leiden dat de individuele consument als maatstaf wordt gehanteerd.32