3.4.1 Conclusies en misverstanden rond lid 1: het beginsel van nationale behandeling en het ius conventionis

305. Het eerste lid is in essentie niet veranderd sinds de conventie van 1886. Deze bepaling wijst de bronnen aan waaruit de auteursrechtelijke bescherming moet worden geput, te weten het beginsel van nationale behandeling (`traitement national') en het ius conventionis (`traitement unioniste').1 Het ius conventionis — het eenvormige auteursrecht in de conventie — heeft in de loop der tijd een belangrijke vlucht genomen, maar reeds vanaf het prille begin van de conventie is het beginsel van nationale behandeling het fundament van de conventie geweest: "la clef de voute de la Convention." 2

306. Dit beginsel is in de eerste helft van de negentiende eeuw ontwikkeld binnen het denkraam van het pre-Savigniaanse, statutistische conflictenrecht. Het vormde het antwoord op een toestand die gaandeweg als problematisch werd ervaren: de toestand van rechteloosheid waarin vreemde werken of vreemde auteurs in die tijd gewoonlijk verkeerden. Deze toestand was doorgaans het gevolg van een bepaalde, statutistisch-conflictenrechtelijke afbakening van het toepassingsbereik van de nationale wet, waardoor er ten aanzien van vreemde werken of vreemde auteurs geen toepasselijke wet was: zij verkeerden in een discriminatoir rechtsva-cum. Het beginsel van nationale behandeling hief die toestand op door vreemde werken of vreemde auteurs, als ware zij van nationale komaf, onder de hoede van de nationale wet te brengen — door hen 'nationaal te behandelen.' Zo bevat dit beginsel twee met elkaar vervlochten regels: een conflictregel en een vreemdelingenrechtelijke regel: enerzijds stelt het, aan de hand van het formele-territorialiteitsbeginsel, een toepasselijke wet (de wet van het land van import) in de plaats van het eerdere rechtsvacum; anderzijds stelt het non-discriminatie in de plaats van de eerdere discriminatie.

307. Het beginsel van nationale behandeling is in de loop van de negentiende eeuw uitgegroeid tot het leidende beginsel in het internationale auteursrecht.3 Het was de oplossing die werd gebruikt in vrijwel alle bilaterale verdragen; het was een beproefde oplossing, die in 1884-1886 door de Berner verdragsopstellers werd overgenomen. Daarmee bleven de verdragsopstellers dus binnen de traditie die in het internationale intellectuele-eigendomsrecht was gegroeid, en die was geworteld in de pre-Savigniaanse statutenleer. De paradigmawisseling die zich in de tweede helft van de negentiende eeuw in het conflictenrecht voltrok — de revolutie van Von Savigny —, ging in die tijd aan het internationale intellectuele-eigendomsrecht voorbij. Het intellectuele-eigendomsrecht werd in de negentiende eeuw geacht volledig buiten het bereik van het nieuwe, Savigniaanse conflictenrecht te vallen. De heersende leer was nog immer dat dit rechtsgebied werd beheerst door het formele-territorialiteitsbeginsel. Het is dus niet verwonderlijk dat de Berner verdragsopstellers vasthielden aan de oplossing van het beginsel van nationale behandeling, een oplossing die haar deugdelijkheid en effectiviteit bovendien toen al volop had bewezen.

308. Van de conflictenrechtelijke dimensie van die oplossing waren de verdragsopstellers zich terdege bewust. Het alternatief — toepasselijkheid van de lex originis — kwam in de verdragsgeschiedenis twee keer ter tafel, en werd beide keren bewust verworpen; de eerste keer bij de geboorte van de conventie in Bern in 1884, en de tweede keer bij de herziening in Berlijn in 1908.

309. Zo levert de Berner Conventie aan ons, in de eenentwintigste eeuw, een negentiende-eeuwse pre-Savigniaanse conflictregel over. Ziedaar het eerste hedendaagse misverstand:

310. Dit is tegenwoordig een wijdverbreid en fundamenteel misverstand. Het wordt kort gezegd veroorzaakt doordat wij de statutistische oplossing van het beginsel van nationale behandeling met hedendaagse, Savigniaanse ogen bezien, waardoor een vertekend beeld ontstaat waarin de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling onzichtbaar is geworden. Dit probleem wordt uitvoerig behandeld in hoofdstuk 5. Voorts wordt dit misverstand in de hand gewerkt doordat men in de tweede volzin van artikel 5 lid 2 (ten onrechte) een conflictregel pleegt te lezen4, zodat de gedachte zich opdringt dat in lid 1 sprake moet zijn van 'iets anders'.