Rb. Oost-Brabant, 13-09-2023, nr. C/01/384248 / HA ZA 22-420

In het tussenvonnis van 13 september 2023 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank de aansprakelijkheid van Enexis vastgesteld. De rechtbank heeft specifiek ten aanzien van de te begroten schade overwogen:

De rechtbank overweegt dat als uitgangspunt bij de schadebegroting (op grond

van artikel 6:96 lid 2 sub a BW) geldt dat de werkelijk geleden schade van ZTN door Enexis

moet worden vergoed. ZTN moet zoveel mogelijk in de toestand worden gebracht als waarin

zij zou hebben verkeerd als zij binnen 18 weken na 26 juni 2020, aldus uiterlijk op 17

december 2020, was aangesloten op het elektriciteitsnetwerk. Er moet daarom een

vermogensvergelijking worden gemaakt tussen de toestand zoals deze in werkelijkheid is, en

de toestand zoals die vermoedelijk zou zijn geweest als ZTN tijdig was aangesloten. In deze

hypothetische situatie had ZTN de aangevraagde aansluiting zoals deze volgt uit de door haar ondertekende offerte binnen 18 weken na 26 juni 2020, zijnde uiterlijk op 30 oktober 2020 gekregen.

Vast staat dat ZTN kosten heeft gemaakt ter voorkoming en beperking van haar

schade die voor vergoeding in aanmerking komen op grond van artikel 6:96 lid 2 sub a BW.

Als uitgangspunt daarvoor geldt dat die kosten alleen kunnen zien op de periode vanaf 18

weken na 26 juni 2020, tot aan het moment van aansluiten op 18 december 2020. Kosten die

ZTN ook had gemaakt als zij binnen 18 weken na 26 juni 2020 was aangesloten komen niet

voor vergoeding in aanmerking. Niet gesteld noch gebleken is dat ZTN de noodaggregaten

bij een aansluittermijn van 18 weken niet of niet volledig zou hebben ingezet. Bij aansluiting

na 18 weken zou ZTN dus ook te maken hebben gehad met de kosten voor het gebruik van

de aggregaten (in de periode voor het verstrijken van de 18 weken) en het uitfaseren daarvan

na aansluiting. De in beginsel voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn dus de

kosten voor het voortgezette gebruik in de periode vanaf 18 weken na 26 juni 2020 tot en met 17 december 2020.

(…)

ZTN heeft op zitting erkend dat de transportkosten die Enexis aan ZTN in rekening

zou hebben gebracht in mindering moeten worden gebracht op het gevorderde schadebedrag.

Over de leveringskosten heeft zij niets aangevoerd en dus ook niet betwist dat die niet in

mindering moeten worden gebracht. De rechtbank is daarom van oordeel dat Enexis

voldoende onderbouwd heeft dat zowel de transportkosten als de leveringskosten die ZTN

niet heeft gehad in de periode tussen 18 weken na 26 juni 2020 en 18 december 2020 omdat

zij in plaats daarvan gebruik maakte van aggregaten, als genoten voordeel in mindering

moeten worden gebracht op het gevorderde schadebedrag.

Volgens ZTN zou zij, uitgaande van de hypothetische situatie dat Enexis haar tijdig had aangesloten, na 30 oktober 2020 geen kosten meer hebben gemaakt voor de huur van de aggregaten en brandstofkosten. ZTN had op dezelfde dag als de oplevering van de aansluiting op 30 oktober 2020 haar bedrijfsproces kunnen overschakelen naar (vaste) stroom vanuit het openbare net van Enexis. In december waren er (anders dan omstreeks 30 oktober 2020) lopende tests van servers. In verband met die tests, waarvan een onderbreking niet mogelijk was zonder onherstelbare en dus zeer omvangrijke schade, is het bedrijfs- proces van ZTN gefaseerd in tijd overgeschakeld naar (vaste) stroom vanuit het openbare net. De laatste test is geëindigd op 5 januari 2021. Op 6 januari 2021 zijn de laatste aggregaten uit bedrijf genomen. Op diezelfde dag (6 januari 2021) is het bedrijfsproces van ZTN overgeschakeld naar (vaste) stroom vanuit het openbare net.

Na oplevering van de aansluiting door Enexis op 17 december 2020 heeft ZTN (dus) ook

kosten gemaakt, voor de huur van de aggregaten en brandstofkosten, welke kosten

verband hielden met de vertraging in de oplevering van de aansluiting. Deze kosten had

ZTN, zoals hierboven toegelicht, niet hoeven maken ingeval Enexis op 30 oktober 2020

(zijnde 18 weken na 26 juni 2020) de aansluiting had opgeleverd.

In de periode vanaf 30 oktober 2020 t/m 6 januari 2021 heeft ZTN kosten gemaakt voor

de huur van de aggregaten en de daarvoor benodigde brandstof (diesel) ter grootte van

€ 436.076,43 (excl. BTW) (productie 30). In deze periode zou ZTN transportkosten hebben gemaakt ter grootte van € 342,53 (productie 31) en € 53.446,44 aan leveringskosten (productie 32).

Subsidiair gaat ZTN uit van de kosten in de periode 30 oktober 2020 t/m 17 december 2020.

In die periode waren de kosten voor de huur van aggregaten en aankoop van brandstof

€ 399.514,46 (excl. BTW) (productie 33). De transportkosten zouden € 240,28 (productie 34) zijn geweest en de leveringskosten € 51.271,92 (productie 35), aldus nog steeds ZTN.

Enexis stelt primair dat de schadevergoeding niet toewijsbaar is bij gebrek aan een deugdelijk onderbouwing. Subsidiair stelt Enexis dat de schadevergoeding moet worden gematigd, althans moet worden berekend op de wijze die Enexis heeft gedaan. Enexis gaat daarbij uitvoerig in op de te hanteren uitgangspunten (tarieven en verbruik). Meer subsidiair stelt Enexis dat de (resterende) schadevergoeding moet worden afgewezen omdat ZTN onbenutte en beschikbare capaciteit had moeten benutten. De betreffende standpunten komen hierna nader aan de orde.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat de schade moet worden berekend door de kosten van het voortgezette gebruik van de aggregaten over de periode van 30 oktober 2020 tot en met 17 december 2020 te verminderen met de door ZTN bespaarde leverings- en transportkosten. Met Enexis is de rechtbank van oordeel dat ZTN onvoldoende onderbouwd heeft dat kosten van ná 17 december 2020 toch moeten worden vergoed. ZTN stelt wel dat het redelijkerwijze onmogelijk was om op 17 december 2020 over te schakelen van de aggregaten naar vaste stroom, maar zij onderbouwt dat niet deugdelijk met concrete feiten en terecht stelt Enexis voorts dat zij ZTN op 4 november 2020 heeft geïnformeerd over de datum van realisatie van de aansluiting, zodat ZTN daarop had kunnen anticiperen. Uit de stellingen van ZTN blijkt aldus onvoldoende dat er reden is de in dit kader gemaakte kosten van na 17 december 2020 ook voor rekening van Enexis te brengen.

Terecht stelt Enexis voorts dat ZTN de kosten voor de aggregaten in de periode van 26 oktober 2020 tot en met 1 november 2020 sowieso had moeten maken, ook als Enexis de aansluiting op 29 oktober 2020 zou hebben gerealiseerd. Uit de door ZTN overgelegde facturen blijkt immers dat het om aggregaten gaat die zijn gehuurd op weekbasis en niet op dagbasis. Het betreffende factuurbedrag van € 24.000,00 moet daarom in mindering gebracht worden op de kosten. Voor de periode 30 oktober 2020 tot en met 17 december 2020 komt het totaal aan huurkosten dan uit op € 132.000,00 exclusief btw (zie productie 30 bij akte na tussenvonnis van ZTN).

Voor wat betreft het aantal gehuurde aggregaten heeft de rechtbank in het tussenvonnis overwogen dat Enexis onvoldoende heeft weersproken dat een dubbele set (redundantie) nodig was, gelet op het mogelijke risico op uitval. Hetgeen Enexis daarover aanvullend opmerkt in haar akte na het tussenvonnis, maakt niet dat de rechtbank zal terugkomen van die bindende eindbeslissing. Een dubbele set aggregaten was dus nodig en redelijk, maar dan is het nog wel de vraag welk productievermogen nodig was. Daarover heeft de rechtbank niet beslist in het tussenvonnis. ZTN heeft onvoldoende toegelicht waarom de gehele omvang van het productievermogen van de aggregaten, nodig was. Enexis heeft uitgebreid uiteengezet dat ZTN, gelet op de meetdata van de aansluitingen van ZTN, slechts (circa) een kwart van het ingezette productievermogen nodig zou hebben. De rechtbank volgt Enexis in haar standpunt, met dien verstande dat de rechtbank de kosten van de ingezette aggregaten zal begroten op de helft van de door ZTN gemaakte huurkosten (vanwege de benodigde redundantie). Enexis zal dus de helft van € 132.000,00 exclusief btw, zijnde € 64.000,00 exclusief btw moeten vergoeden aan huurkosten voor aggregaten.

Ook volgt de rechtbank Enexis in haar betoog – dat eveneens gebaseerd is op de meetdata van de aansluitingen van ZTN – ten aanzien van het dieselverbruik. De rechtbank zal dus aan dieselkosten toewijzen een bedrag van € 157.170,00.

Ook voor wat betreft de hoogte van de bespaarde transport- en leveringskosten sluit de rechtbank aan bij het (subsidiaire) standpunt van Enexis. Enexis heeft overtuigend uitgelegd hoe deze kosten zijn opgebouwd, gerelateerd aan de meetdata van de aansluitingen van ZTN. Aan bespaarde netstroom zal dus € 25.732,95 in mindering worden gebracht, aan bespaarde belastingen € 15.137,25 en aan bespaarde transportkosten

€ 6.825,21. Het totaal aan bespaarde transport- en leveringskosten is aldus € 47.696,41.

Resumerend wordt de schade van ZTN begroot op:

Bij gebrek aan enig verweer daartegen wordt de wettelijke rente over voornoemd totaalbedrag toegewezen vanaf 2 augustus 2021.

Het beroep op matiging heeft Enexis onvoldoende onderbouwd en de rechtbank is op daarbij gebezigde argumenten ook al ingegaan in het vonnis van 13 september 2023. Dat geldt ook voor het (meer subsidiaire) verweer dat ZTN gebruik had moeten maken van onbenutte en beschikbare capaciteit.

De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen omdat deze niet onderbouwd is.

Enexis is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van ZTN worden op basis van het toegewezen bedrag begroot op:

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

Inleiding

De rechtbank zal allereerst het meest verstrekkende verweer van Enexis beoordelen, namelijk dat de 18 weken termijn uit artikel 23 lid 4 van de Elektriciteitswet buiten toepassing moet worden gelaten vanwege strijd met het Europese recht.

Bij de beoordeling van dit verweer, zal de rechtbank eerst aandacht besteden aan het juridisch kader, zijnde de Elektriciteitswet, de richtlijnen waar Enexis een beroep op doet en de relevante jurisprudentie (zie randnr. 4.2 en 4.3). Vervolgens zal de rechtbank beoordelen of de Elektriciteitswet richtlijnconform kan worden uitgelegd (zie randnr. 4.4), dan wel of de betreffende richtlijnen rechtstreeks in het nationale recht doorwerken (zie randnr. 4.5).

Juridisch kader

Het wettelijk kader is als volgt.

In artikel 23 lid 1 van de Elektriciteitswet staat:

“De netbeheerder is verplicht degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk. (…)”

In artikel 23 lid 4 van de Elektriciteitswet staat:

“Een aansluiting wordt door de netbeheerder gerealiseerd binnen een redelijke termijn. Deze redelijk termijn is in ieder geval verstreken wanneer de gevraagde aansluiting niet is gerealiseerd binnen 18 weken nadat het verzoek om een aansluiting bij de netbeheerder is ingediend, indien het verzoek betreft:

a. een aansluiting tot 10 MVA;

b. een aansluiting voor een productie-installatie voor de opwekking van duurzame elektriciteit of een installatie voor hoogrenderende warmtekrachtkoppeling, tenzij de netbeheerder niet in redelijkheid kan worden verweten dat hij de aansluiting niet binnen de genoemde termijn heeft gerealiseerd.”

Tussen partijen is niet in geschil dat de aansluiting van ZTN onder sub a valt.

In artikel 37 lid 6 van de Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG (hierna Elektriciteitsrichtlijn 2009/72) staat:

“De regulerende instanties zijn bevoegd voor de vaststelling of de voldoende ruim aan de inwerkingtreding voorafgaande goedkeuring van ten minste de methoden voor het berekenen of vastleggen van de voorwaarden inzake

a) de aansluiting op en toegang tot nationale netten, inclusief de transmissie- en distributietarieven of de methode daarvoor; deze tarieven of methoden maken het mogelijk dat de noodzakelijke investeringen in de netten op een zodanige wijze worden uitgevoerd dat deze investeringen de levensvatbaarheid van de netten kunnen waarborgen;(…)”

De uiterste termijn voor omzetting van de Richtlijn 2009/72 in het nationale recht is op 3 maart 2011 verstreken.

Op 5 juni 2019 is een nieuwe Elektriciteitsrichtlijn, namelijk Richtlijn (EU) 2019/944 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2019 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot wijziging van Richtlijn 2012/27/EU (herschikking) (hierna: Elektriciteitsrichtlijn 2019/944) vastgesteld.

In artikel 59 lid 7 van de Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 staat:

“7. Behalve in gevallen waarin ACER bevoegd is om de voorwaarden of methoden voor de tenuitvoerlegging van de netcodes en richtsnoeren uit hoofde van hoofdstuk VII van Verordening (EU) 2019/943 op grond van artikel 5, lid 2, van Verordening (EU) 2019/942 vanwege hun gecoördineerde karakter vast te stellen of goed te keuren, zijn de regulerende instanties bevoegd voor de vaststelling of de voldoende ruim aan de inwerkingtreding voorafgaande goedkeuring van ten minste de nationale methoden voor het berekenen of vastleggen van de voorwaarden inzake:

a) de aansluiting op en toegang tot nationale netten, inclusief de transmissie- en distributietarieven of de methoden daarvoor; die tarieven of methoden maken het mogelijk dat de noodzakelijke investeringen in de netten op een zodanige wijze worden uitgevoerd dat deze investeringen de levensvatbaarheid van de netten kunnen waarborgen;(…)”

In artikel 71 Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 staat dat artikel 59 uiterlijk op 31 december 2020 geïmplementeerd dient te worden.

In artikel 72 Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 staat:

“Richtlijn 2009/72/EG wordt met ingang van 1 januari 2021 ingetrokken, onverminderd de verplichtingen van de lidstaten met betrekking tot de in bijlage III genoemde termijn voor omzetting in nationaal recht en de toepassingsdatum van de aldaar genoemde richtlijn.”

Bij arrest van 30 december 2020 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna het Hof van Justitie) bepaald dat artikel 37 Elektriciteitsrichtlijn 2009/72 inhoudt dat niet de nationale wetgever (in dat geval de Belgische Kroon), maar de Nationaal Regulerende Instanties (ook wel afgekort als NRI, in dat geval de CREG) bevoegd zijn om (onder andere) voorwaarden aan netbeheerders op te leggen bij het verzorgen van aansluitingen op het elektriciteitsnet (Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna HvJ EU), 3 mei 2020, C767/19 (Europese Commissie/Koninkrijk België)). Het Hof overweegt (rechtsoverweging 109):

“In een dergelijke context ontneemt de tussenkomst van de Koning in de vaststelling een aantal voorwaarden die volgens de richtlijnen 2009/72 en 2009/73 door de CREG zelf zouden moeten worden vastgesteld en goedgekeurd, aan deze laatste regelgevingsbevoegdheden die haar toekomen (zie naar analogie arrest van 29 oktober 2009, Commissie/België, C474/08, niet gepubliceerd, EU:C:2009:681, punt 29).”

Dit oordeel heeft het Hof van Justitie herhaald in haar arrest van 2 september 2021 (HvJ EU, 2 september 2021, C-718/18, (Europese Commissie/Bondsrepubliek Duitsland)). In rechtsoverweging 108-109 overweegt het Hof:

“Het Hof heeft verduidelijkt dat deze onafhankelijke besluitvorming impliceert dat de NRI, in het kader van de in artikel 37 van richtlijn 2009/72 bedoelde regulerende taken en bevoegdheden, haar besluiten zelfstandig en louter op grond van het algemeen belang neemt om de naleving van de door die richtlijn nagestreefde doelen te eerbiedigen, zonder daarbij onderworpen te zijn aan externe instructies van andere publieke of particuliere instanties (arrest van 11 juni 2020, Prezident Slovenskej republiky, C378/19, EU:C:2020:462, punt 54).”

Voor Nederland is de Autoriteit Consument en Markt (ACM) de NRI, zoals bedoeld in artikel 37 lid 6 Elektriciteitsrichtlijn 2009/72 en artikel 59 lid 7 Elektriciteitsrichtlijn 2019/944.

Op 29 november 2021 heeft de ACM door middel van een publicatie op haar website te kennen gegeven dat uit voormelde uitspraken van het Hof van Justitie volgt dat de ACM de bevoegde instantie is voor het vaststellen van de termijn die moet gelden voor aansluitingen op het elektriciteitsnet, zoals bedoeld in artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet. Verder kondigt de ACM aan dat zij een codewijzigingstraject zal starten met als doel nieuwe redelijke aansluittermijnen vast te leggen.

Op 14 juli 2022 heeft de ACM een ontwerpbesluit genomen. Het conceptbesluit luidt wat betreft de termijn voor het aansluiten op het elektriciteitsnet als volgt:

“Artikel 8.10

1. Indien een aangeslotene een netbeheerder verzoekt om een aansluiting op het door hem beheerde net, dan wel om een wijziging van een bestaande aansluiting, realiseert de netbeheerder deze aansluiting of wijziging binnen een redelijke termijn, tenzij er sprake is van overmacht.

2. De in het eerste lid bedoelde termijn is verstreken na:

a. 12 weken indien het verzoek een wijziging van een bestaande aansluiting met een aansluitcapaciteit kleiner dan of gelijk aan 3 x 80 A betreft waarbij geen grondwerkzaamheden nodig zijn;

b. 18 weken indien het verzoek een nieuwe aansluiting met een aansluitcapaciteit kleiner dan of gelijk aan 3 x 80 A betreft of indien het verzoek een wijziging van een bestaande aansluiting met een aansluitcapaciteit kleiner dan of gelijk aan 3 x 80 A waarbij sprake is van grondwerkzaamheden betreft;

c. 40 weken na ontvangst van de getekende offerte als bedoeld in artikel 8.4 indien het de aanleg van een nieuwe aansluiting of de wijziging van een bestaande aansluiting met een aansluitcapaciteit groter dan 3 x 80 A, maar kleiner dan 10 MVA betreft.

d. een tussen de netbeheerder en aangeslotene overeen te komen termijn indien het verzoek de nieuwe aansluiting of de wijziging van een aansluiting met een aansluitcapaciteit vanaf 10 MVA betreft.”

Tussen partijen is niet in geschil dat de aansluiting van ZTN onder sub c van artikel 8.10 van het ontwerpbesluit van de ACM valt.

De ACM heeft nog geen definitief besluit genomen ten aanzien van de aansluitingen voor grootgebruikers (sub c en d). Ten aanzien van de aansluitingen voor kleinverbruikers (sub a en b) heeft de ACM op 8 juni 2023 een (code)besluit genomen, waarin zij zelfstandig invulling heeft gegeven aan de redelijk termijn in artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet op de wijze zoals vastgesteld in het conceptbesluit.

Beroep van Enexis op Elektriciteitsrichtlijnen 2009/72 en 2019/944

Enexis stelt, met een beroep op artikel 37 lid 6 Elektriciteitsrichtlijn 2009/72, artikel 59 lid 7 Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 en voormelde arresten van het Hof van Justitie van 30 december 2020 en 2 september 2021, dat de 18 weken termijn uit artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet buiten toepassing moet worden gelaten. Enexis stelt primair dat artikel 59 lid 7 Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 rechtstreeks doorwerkt in artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet en deze rechtstreekse werking de 18 weken termijn opzij schuift. Daarbij voert Enexis aan dat de wetgever de 18 weken termijn niet had mogen opnemen in de wet, nu de bevoegdheid tot het vaststellen van een redelijke aansluittermijn toekomt aan de ACM. Subsidiair doet Enexis een beroep op richtlijnconforme uitleg van artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet. Enexis heeft in dat kader aangevoerd dat het uitleggen van artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet conform artikel 59 lid 7 Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 in deze kwestie moet leiden tot het buiten toepassing laten van de 18 weken termijn. Ook hierbij wijst Enexis erop dat de wetgever met het vaststellen van de maximaal redelijke termijn de bevoegdheden van de ACM heeft doorkruist.

Enexis stelt dat de rechtbank moet aansluiten bij het ontwerpbesluit van de ACM van 14 juli 2022, omdat vaststaat dat de ACM de bevoegde instantie is voor het bepalen van een aansluittermijn. Uit het ontwerpbesluit van de ACM volgt dat zij voor een aansluiting als die van ZTN een termijn van 40 weken redelijk vindt. Enexis heeft ZTN ruim binnen de 40 weken aangesloten op het net. Daarnaast wijst Enexis op een recente uitspraak van de ACM waaruit volgt dat de ACM de 18 weken termijn uit artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet niet meer (strikt) toepast en per zaak beoordeelt wat een redelijke aansluittermijn is (uitspraak van de ACM van 10 mei 2023, ACM/22/177650).

ZTN voert daartegen aan dat artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet niet in strijd is met de Elektriciteitsrichtlijn 2019/944. De Elektriciteitsrichtlijn is in de visie van ZTN juist geïmplementeerd in de Elektriciteitswet. Enexis komt geen beroep toe op rechtstreekse werking van de richtlijn. Bovendien is sprake van een horizontale verhouding tussen partijen, waardoor de richtlijn niet in de onderlinge verhouding tussen Enexis en ZTN kan worden ingeroepen. Richtlijnconforme uitleg van artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet zoals Enexis die verdedigt, leidt tot uitleg in strijd met het nationale recht (contra legem) en is om die reden niet toegestaan.

De rechtbank overweegt als volgt.

De rechtbank stelt vast dat artikel 37 lid 6 Elektriciteitsrichtlijn 2009/72 danwel artikel 59 lid 7 Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 niet of onjuist in de Elektriciteitswet is geïmplementeerd. Zoals blijkt uit de hiervoor genoemde arresten onder rov. 4.2.11 en 4.2.12 (enkel) de ACM als onafhankelijke NRI bevoegd om de voorwaarden voor aansluiting en toegang tot het net vast te stellen of goed te keuren, en niet de nationale wetgever. De nationale wetgever had dus de bevoegdheid tot het vaststellen van die nadere voorwaarden aan de ACM moeten toekennen. Uit diezelfde arresten volgt ook dat onder het vaststellen van die voorwaarden het vaststellen van de termijnen voor aansluiting wordt begrepen (HvJ EU, 3 mei 2020, C767/19 (Europese Commissie/Koninkrijk België, rechtsoverweging 103 en 104)). De Nederlandse wetgever was daarom niet bevoegd om in artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet, een aansluittermijn van 18 weken op te nemen. Die taak is voorbehouden aan de ACM.

De termijn voor (correcte) implementatie van voornoemde artikelen is verstreken op respectievelijk 3 maart 2011 en 31 december 2020. Omdat de Elektriciteitsrichtlijn 2009/72 door middel van de Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 is ingetrokken, zal de rechtbank in het vervolg van het vonnis enkel verwijzen naar laatstgenoemde richtlijn.

Als een richtlijn niet of niet tijdig in het nationale recht wordt geïmplementeerd, kan de richtlijn op twee manieren alsnog doorwerken in het nationale recht, namelijk door middel van i) rechtstreekse werking van de richtlijn in het nationale recht, en ii) richtlijnconforme uitleg van het nationale recht. In het Dominquez-arrest heeft het Hof van Justitie bepaald dat de nationale rechter eerst moet onderzoeken of het mogelijk is de nationale wet conform de richtlijn uit te leggen (HvJ EU, 24 januari 2012, nr. C-282/10 (Dominquez), zo ook Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 31 maart 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AB1152 (plan Buitengebied Texel)). Pas als dat niet mogelijk is, komt het beroep op de rechtstreekse werking van de richtlijn aan de orde. De ratio achter deze volgorde is helder: een richtlijnconforme uitleg van het nationale recht laat het Europese en het nationale recht op een loyale manier met elkaar samenwerken, waarbij de nationale rechter de verplichting heeft om zoveel als dat mogelijk is binnen het nationale recht en in overeenstemming met het nationale recht te zorgen dat burgers een beroep kunnen doen op het Europese recht. Rechtstreekse werking van de richtlijn gaat verder, omdat die werking het nationale recht opzij kan zetten door een bepaling buiten toepassing te laten. Om die reden moet de rechtbank eerst beoordelen of het nationale recht richtlijnconform kan worden uitgelegd en komt het leerstuk van rechtstreekse werking pas daarna aan de orde.

De rechtbank zal dus eerst beoordelen of het mogelijk is artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet uit te leggen conform artikel 59 lid 7 Elektriciteitsrichtlijn 2019/944. Daarbij zal de rechtbank toelichten wat richtlijnconforme uitleg inhoudt en onder welke omstandigheden richtlijnconforme uitleg van het nationale recht niet is toegestaan.

Het beroep van Enexis op richtlijnconforme uitleg slaagt niet

Het beginsel van de loyale samenwerking van artikel 4 lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) brengt mee dat de nationale rechter verplicht is de nationaalrechtelijke bepalingen die hij moet toepassen, te interpreteren in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijnen. Het Hof van Justitie heeft het belang van dit beginsel herhaald in het arrest Marleasing (HvJ EU, 13 november 1990, C-106/89 (Marleasing)). Het is de bedoeling dat de rechter de richtlijn zoveel mogelijk een nuttig effect geeft. Het Hof van Justitie heeft daarbij benadrukt dat de plicht tot richtlijnconforme interpretatie van de rechter zich afspeelt ‘binnen het kader van zijn bevoegdheden’. Die verplichting tot richtlijnconforme uitleg wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht. Daarnaast kan richtlijnconforme uitleg niet dienen als grondslag voor een uitleg die in strijd is met het nationale recht (contra legem) (HvJ EU, 4 juli 2006, C-212/04, (Adeneler) waarin het Hof ook verwijst naar HvJ EU, 16 juni 2005, C105/03 (Pupino)). De nationale rechter mag het nationale recht dus wel invullen, maar niet creëren. Het uitgangspunt is dat de tekst van de nationale wet ruimte moet laten voor een richtlijnconforme uitleg (Hoge Raad, 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW:5879(Thuiskopie)). Slechts voor zover het nationale recht ruimte geeft tot het uitleggen van de richtlijn in het licht van de wet is richtlijnconforme uitleg mogelijk.

Particulieren of private partijen kunnen in alle gevallen waarin zich de vraag naar de verenigbaarheid van nationaal recht met gemeenschapsrecht voordoet een beroep doen op de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie. Dat geldt in zowel een horizontale relatie (geschil tussen twee private partijen) (zie onder meer Marleasing), als in een verticale verhouding (geschil tussen private partij en overheidspartij). Omgekeerd geldt ook dat de overheid een beroep kan doen op richtlijnconforme interpretatie jegens een particulier (HvJ EU, 5 juli 2007, nr. C-321/05, (Kofoed), r.o. 45. Voor de vraag naar richtlijnconforme uitleg kan daarom in het midden blijven of in deze zaak sprake is van een horizontale of verticale relatie. Bij het bespreken van de (mogelijke) rechtstreekse werking van de richtlijn onder rov. 4.5 zal hier nog kort verder op worden ingegaan.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank verplicht is artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet zo veel mogelijk uit te leggen in overeenstemming met de Elektriciteitsrichtlijn 2019/944, behalve wanneer algemene rechtsbeginselen en het contra legem-principe zich hiertegen verzetten.

Artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet verplicht netbeheerders een aanvrager binnen een redelijke termijn aan te sluiten op het elektriciteitsnet. De wetgever heeft ervoor gekozen om zelf in te vullen wanneer deze redelijke termijn verstrijkt en heeft dus zelf bepaald wat de maximale (redelijke) termijn is voor de aansluiting op het net. Daartoe heeft de wetgever een maximale termijn van 18 weken in de wet opgenomen voor een aansluiting tot 10 MVA, zoals hier in het geding. De wetgever heeft geen mogelijkheid opgenomen om die termijn van 18 weken op te rekken, zoals zij wel heeft gedaan voor het aansluiten van een productie-installatie voor de opwekking van duurzame elektriciteit of een installatie voor hoogrenderende warmtekrachtkoppeling (zie artikel 23 lid 4 onder b Elektriciteitswet). Daaruit kan worden afgeleid dat de wetgever dus welbewust een harde deadline van 18 weken in de wet heeft opgenomen voor aansluitingen tot 10 MVA.

Artikel 59 lid 7 Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 bepaalt dat de NRI, in dit geval de ACM, bevoegdheid hebben om de voorwaarden vast te stellen of goed te keuren voor aansluitingen op en toegang tot het net, waaronder het vaststellen van de termijn, waarbinnen de aanvrager moet worden aangesloten op het net. Genoemd artikel noch de richtlijn regelt echter hoe die termijn door de ACM moet worden bepaald. Ook geeft de richtlijn geen aanknopingspunten of richtsnoeren waaruit afgeleid kan worden op welke wijze of met inachtneming van welke belangen de ACM die termijn kan vaststellen. De bevoegdheid tot het vaststellen van de redelijke termijn en de invulling daarvan ligt volledig bij de ACM.

Enexis heeft ter zitting desgevraagd aangevoerd dat richtlijnconforme interpretatie volgens haar inhoudt dat de rechtbank de door de wetgever vastgestelde termijn van 18 weken terzijde moet schuiven (artikel 23 lid 4 van de Elektriciteitswet tweede volzin en onder a), en moet aansluiten bij de invulling die (thans) door de ACM wordt gegeven aan de redelijke termijn; namelijk de langere termijn van 40 weken die is vastgesteld in het ontwerpbesluit van de ACM.

Niet in geschil is dat de wetgever wel bevoegd was om vast te stellen dat aanvragers aangesloten moeten worden binnen een redelijke termijn. Ook de ACM is die mening toegedaan.

De kernvraag is daarom of de rechtbank door middel van richtlijnconforme interpretatie die 18 weken termijn terzijde mag schuiven om, zoals Enexis stelt, aan te sluiten bij de in het ontwerpbesluit van de ACM genoemde termijn.

Naar het oordeel van de rechtbank biedt de tekst van lid 4 sub a tweede volzin van de Elektriciteitswet, de door de wetgever vastgestelde 18-weken termijn, de rechtbank geen ruimte om richtlijnconform te interpreteren om de volgende redenen.

Allereerst is het terzijde schuiven van die termijn door middel van richtlijnconforme interpretatie in strijd met het contra-legem principe. Richtlijnconforme interpretatie leidt tot een interpretatie die tegen de tekst van de wet indruist, namelijk een afwijking van deze uitdrukkelijke (harde) maximumtermijn van 18 weken.

Door op de door Enexis voorgestane wijze richtlijnconform te interpreteren gaat de rechtbank voorts op de stoel van de wetgever (of in dit geval: de ACM) zitten, en treedt zij buiten de grenzen van haar rechterlijke bevoegdheid. Zoals hiervoor overwogen, biedt de Elektriciteitsrichtlijn geen aanknopingspunten voor het bepalen van de termijn voor de aansluiting. Dit wordt volledig overgelaten aan de NRI.

Dat het niet de bedoeling is dat de rechter op de stoel van de wetgever gaat zitten bij richtlijnconforme interpretatie, blijkt onder meer uit de conclusie van Advocaat-Generaal Bot in de zaak Danks Industri. Daarin benadrukt hij dat het Hof van Justitie de contra legem-grens heeft geïntroduceerd omdat het ‘van de nationale rechterlijke instanties niet kan verlangen dat deze hun uitleggingstaak zo gaan invullen dat zij in de plaats treden van de regelgevende macht’ (randnummer 68 van de conclusie van Advocaat-Generaal Y. Bot bij HvJ EU, 19 april 2016, C-441/14, (Dansk Industri)).

Gelet op het voorgaande is enerzijds artikel 23 lid 4 sub a tweede volzin van de Elektriciteitswet dus onvoldoende vatbaar voor richtlijnconforme uitleg. ‘18 weken’ kan niet worden uitgelegd als ’40 weken’. Anderzijds staat in de richtlijn geen andere (langere) termijn genoemd; die moet de ACM vaststellen. Welke termijn conform de richtlijn is, is dus niet uit de richtlijn af te leiden en dan biedt de richtlijn dus ook geen aanknopingspunt voor richtlijnconforme uitleg.

Daarnaast leidt richtlijnconforme interpretatie tot nadelige gevolgen voor ZTN, en is daarmee in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Richtlijnconforme interpretatie zou namelijk meebrengen dat de wettelijke vastgelegde maximale termijn van 18 weken, waarvan ZTN op het moment van verzoek tot aansluiting (in elk geval) uitging, achteraf toch (veel) ruimer blijkt te zijn. ZTN moet er echter op kunnen vertrouwen dat de termijn die de wetgever in artikel 23 lid 4 sub a Elektriciteitswet heeft opgenomen geldend is en blijft. Zij hoefde geen rekening te houden met dat die termijn achteraf toch anders blijkt te zijn dan zij op het eerste gezicht zou hebben gedacht.

Bovendien heeft een richtlijnconforme ‘uitleg’ van de 18 weken termijn altijd tot het gevolg dat die termijn opzij wordt geschoven. Enexis heeft dit ook op zitting erkend. Pas als die termijn opzij is gezet, zou kunnen worden toegekomen aan een uitleg van de redelijke termijn in het licht van de door Enexis aangevoerde omstandigheden. Anders dan Enexis lijkt te betogen, kan die eerste stap, het opzij zetten, niet worden overgeslagen. Opzij zetten is hetzelfde als het buiten toepassing laten van die termijn. Dat zou dus neerkomen op een verkapte rechtstreekse werking van de Elektriciteitsrichtlijn, hetgeen niet de bedoeling is (zie o.m. HvJ EU, 5 juli 2007, C-321/05 (Kofoed), r.o. 45, ; HR 25 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2177, NJ 1997/649 (Pink Floyd/Rigu Sound), r.o. 3.4). Op die manier zou namelijk aan richtlijnen die niet voldoen aan de voorwaarden voor rechtstreekse werking alsnog op indirecte wijze rechtstreekse werking toekomen. Daarbij komt dat in een horizontale relatie in zijn algemeenheid slechts bij uitzondering een beroep kan worden gedaan op de rechtstreekse werking van een richtlijn, hetgeen ook zou worden omzeild door het buiten toepassing laten van een bepaling middels conforme interpretatie (zie ook hieronder onder paragraaf 4.5).

Aldus oordeelt de rechtbank dat het beroep van Enexis op richtlijnconforme uitleg van artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet in het licht van de bewoordingen van artikel 59 lid 7 van de Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 niet slaagt.

Geen rechtstreekse werking van de Elektriciteitsrichtlijn

Omdat vaststaat dat richtlijnconforme uitleg niet mogelijk is, komt de rechtbank toe aan de vraag of artikel 59 lid 7 van de Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 rechtstreekse werking heeft.

Anders dan bij richtlijnconforme interpretatie, is voor een beroep op rechtstreekse werking van een richtlijn wel van belang of sprake is van een horizontale of verticale relatie. Op grond van artikel 288 VWEU zijn richtlijnen namelijk alleen verbindend voor de lidstaten waarvoor zij zijn bestemd. Particulieren kunnen zich in beginsel niet met succes op een richtlijn beroepen jegens andere particulieren (HvJ EG, 14 juli 1994, C-91/92, (Faccini Dori)).

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat onder omstandigheden ook private rechtspersonen als overheidsorgaan kunnen worden aangemerkt met het oog op de toepassing van rechtstreeks werkende richtlijnen (bijvoorbeeld als die private rechtspersoon onder gezag of toezicht van een overheidsinstantie staat, danwel een taak van algemeen belang opgedragen heeft gekregen en daartoe over bijzondere bevoegdheden beschikt; zie o.m. HvJ EU, 12 juli 1990, C-188/89 (Foster) en HvJ EU, 10 oktober 2017,C-413/15 (Farrell))). Uit die rechtspraak volgt ook dat het Hof van Justitie een ruimer overheidsbegrip hanteert dan het bestuursorgaanbegrip uit de Awb.

Partijen hebben zich ter zitting desgevraagd op het standpunt gesteld dat sprake is van een horizontale relatie, en dat Enexis niet kan worden aangemerkt als of gelijk kan worden gesteld met een overheidsorgaan.

In het midden kan echter blijven of sprake is van een horizontale of verticale verhouding voor wat betreft de vraag naar de rechtstreekse werking van artikel 59 lid 7 van de Elektriciteitsrichtlijn. In beide gevallen gaat naar het oordeel van de rechtbank een beroep op rechtstreekse werking niet op. Dat zal zij hieronder toelichten.

In geval van een verticale relatie, waarbij Enexis wel aangemerkt zou worden als overheidsorgaan, geldt volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie het verbod van omgekeerde verticale rechtstreekse werking van een richtlijn. Dit verbod houdt in dat een overheidsorgaan een richtlijn, die niet (tijdig) of incorrect is omgezet, niet ten nadele van een particulier kan toepassen (zie bijvoorbeeld HvJ EU, 21 oktober 2010, C-227/09 (Accardo)).

In een horizontale verhouding geldt het volgende.

Voor rechtstreekse werking van een richtlijn in het nationale recht, los van de vraag of deze in een verticale of horizontale relatie wordt ingeroepen, is noodzakelijk dat de richtlijn voldoende duidelijk, nauwkeurig en onvoorwaardelijk is (zie bijv: HvJ EU 30 april 1996, C-194/94 (CIA Security International)). Het Hof van Justitie heeft eerder bepaald dat een bepaling onvoorwaardelijk is ‘indien de aan de lidstaten opgelegde verplichting van geen enkele voorwaarde, en haar uitvoering of werking van geen enkele handeling van gemeenschapsinstellingen of lidstaten, afhankelijk is gesteld’. Een bepaling is volgens het Hof van Justitie voldoende nauwkeurig ‘wanneer de verplichting die zij oplegt in niet mis te verstane woorden is gesteld’ (zie o.a.: HvJ EG, 23 februari 1994, C-236/92, (Regione Lombardia), r.o. 9 en 10)). Hieruit volgt dat indien sprake is van keuzevrijheid of beleidsvrijheid ten aanzien van het te bereiken resultaat, of indien de communautaire bepaling onduidelijk is, dat aan directe werking ervan in de weg staat.

Enexis heeft aangevoerd dat artikel 59 lid 7 Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk is, omdat het artikel een exclusieve taakverdeling geeft tussen de wetgever en de NRI. De rechtbank volgt Enexis niet in dit standpunt. Artikel 59 lid 7 Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 bepaalt slechts dat de bevoegdheid tot het stellen van voorwaarden aan netbeheerders bij de NRI (in dit geval de ACM) ligt, en niet bij de nationale wetgever. Het regelt dus slechts de bevoegdheidsverdeling tussen de wetgever en de ACM in verband met het vaststellen en goedkeuren van bepaalde voorwaarden. De wijze waarop lidstaten deze bevoegdheid moeten doorleggen en de wijze waarop de ACM van deze bevoegdheid gebruik kan maken of hoe zij invulling moet geven aan die voorwaarden, is niet nader bepaald. Het artikel geeft dus geen specifieke of nauwkeurige verplichting aan een lidstaat. Er zijn juist nog verdere handelingen of uitvoeringsregels nodig om aan de doelstelling van (artikel 59 lid 7 van) de richtlijn te voldoen.

Onder deze omstandigheden oordeelt de rechtbank dat geen sprake is van een duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke voorwaarde die de rechtbank rechtstreeks kan toepassen in de onderhavige discussie tussen Enexis en ZTN. Het is immers aan een andere instantie dan de wetgever, namelijk de ACM om onafhankelijk van de wetgever deze voorwaarden vast te stellen. Het beroep van Enexis op rechtstreekse werking van de Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 stuit hierop af.

Enexis heeft nog expliciet gewezen op het hiervoor genoemde CIA Security arrest en het Unilever/Central Food arrest (HvJ EU, 26 september 2000, C-443/98) waaruit volgens haar volgt dat, ondanks dat de richtlijn geen verplichting voor particulieren bevat, deze desondanks in een horizontale relatie kan worden ingeroepen. Volgens haar zijn die arresten daarom (zeer) vergelijkbaar met de onderhavige zaak. Die vergelijking gaat echter niet op. In die zaken was namelijk, anders dan in de onderhavige zaak, wel sprake van bepalingen (uit de in het geding zijnde Notificatierichtlijn) die, aldus het Hof van Justitie, ‘wat hun inhoud betreft onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig’, waren. Hierdoor konden zij (dus) door ‘particulieren voor de nationale rechter worden ingeroepen’.

Het beroep van Enexis op rechtstreekse werking van artikel 59 lid 1 Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 slaagt daarom ook niet.

Tussenconclusie ten aanzien van richtlijnconforme uitleg en rechtstreekse werking

De tussenconclusie is dat uitleg van artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet conform artikel 59 lid 7 Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 niet mogelijk is vanwege strijdigheid met het beginsel van de rechtszekerheid en het verbod van contra legem uitleg. Artikel 59 lid 7 Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 werkt bovendien niet rechtstreeks door in het nationale recht. De rechtbank volgt Enexis dus niet in haar standpunt dat de 18 weken termijn terzijde moet worden geschoven, en aansluiting moet worden gezocht bij het ontwerpbesluit van de ACM. Dat betekent dat in de onderlinge verhouding tussen Enexis en ZTN geldt dat Enexis ZTN had moeten aansluiten binnen een redelijke termijn, waarbij het wettelijk uitgangspunt geldt dat die termijn maximaal 18 weken mocht bedragen.

Zijn partijen een afwijkende termijn overeengekomen?

ZTN heeft zich op het standpunt gesteld dat Enexis onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar niet binnen de door de wet gestelde termijn aan te sluiten, waarmee Enexis in strijd heeft gehandeld met een wettelijke plicht.

De rechtbank begrijpt dat ZTN met het voorgaande bedoelt dat Enexis te kort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst die zij met ZTN heeft gesloten op 26 juni 2020 (de dag van ondertekening van de offerte). Op grond van die offerte heeft Enexis zich verplicht een aansluiting te realiseren voor ZTN. Omdat sprake is van een contractuele verplichting tot aansluiting van Enexis, vloeit de (vervolgens) door ZTN gestelde aansprakelijkheid van Enexis voort uit de overeenkomst, en niet uit onrechtmatige daad.

ZTN stelt (primair) dat de verplichting tot aansluiting inhoudt dat zij binnen een redelijke termijn van vier weken, vanaf aanvaarding van de offerte, aangesloten had moeten worden. Subsidiair stelt zij dat die verplichting inhoudt dat zij in elk geval binnen de wettelijke maximale termijn van 18 weken aangesloten had moet worden. Enexis is die verplichting niet nagekomen door haar pas aan te sluiten na 25 weken, vanaf aanvaarding van de offerte. Enexis heeft betwist dat zij tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst. Zij heeft zich (allereerst) op het standpunt gesteld dat zij met ZTN een van artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet afwijkende aansluittermijn is overeengekomen. Enexis verwijst daarbij naar haar offerte waarin staat vermeld dat de landelijk gemiddelde levertijd voor het type aansluiting dat ZTN heeft aangevraagd 45 weken bedroeg gerekend vanaf het moment dat Enexis de getekende offerte van ZTN had ontvangen.

ZTN betwist dat uit ondertekening van de offerte volgt dat zij heeft ingestemd met een aansluittermijn van 45 weken. De door Enexis genoemde doorlooptijd is slechts een richtlijn (zie artikel 4.2 en 4.4 van haar algemene voorwaarden). Bovendien wijst ZTN erop dat het beding in de overeenkomst in strijd is met het dwingendrechtelijke karakter van artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet. Volgens ZTN is het daarnaast op grond van artikel 26a Elektriciteitswet niet mogelijk om van de wettelijke termijn van 18 weken af te wijken. Ten slotte voert ZTN aan dat Enexis geen beroep toekomt op het beding uit de overeenkomst vanwege strijdigheid met de redelijkheid en billijkheid uit artikel 6:248 lid 2 BW.

De rechtbank overweegt als volgt.

De rechtbank stelt voorop dat, op grond van de hoofdregel van 150 Rv, Enexis moet stellen, en bij gemotiveerde betwisting moet bewijzen, dat partijen een termijn zijn overeengekomen die afwijkt van de wettelijke termijn. De rechtbank is van oordeel dat Enexis onvoldoende onderbouwd heeft dat partijen een afwijkende termijn zijn overeengekomen. Uit de tekst van de offerte volgt dit niet. Daarin wordt juist verwezen naar de wettelijke termijn van 18 weken; en wordt aangegeven dat de 45 weken een landelijke gemiddelde voor dat type aansluiting betreft, en dus (slechts) een indicatieve levertijd. Voorts geldt ook dat het partijen niet vrijstaat om van de wettelijke maximumtermijn van 18 weken af te wijken (in het nadeel van ZTN). Uit zowel de tekst van de Elektriciteitswet als uit de Parlementaire Geschiedenis daarvan volgt dat de wetgever er expliciet voor heeft gekozen om bij een aansluiting tot 10 MVA geen mogelijkheid te bieden af te wijken van de 18 weken termijn. De 18 weken betreft dus een harde en dwingendrechtelijke termijn. De rechtbank zal hier nader op ingaan in paragraaf 4.9.

Dat de overeenkomst niet in afwijking van dwingendrechtelijke bepalingen termijnen beoogt op te rekken blijkt ook uitdrukkelijk uit de algemene voorwaarden waar ZTN naar heeft verwezen. In die algemene voorwaarden is namelijk bepaald:

“4.4 Een voor de uitvoering van de Overeenkomst aangeduide of overeengekomen termijn

a) heeft het karakter van een richttijd en niet van een fatale termijn, tenzij uit een

dwingendrechtelijke bepaling of een bepaling uit de Overeenkomst uitdrukkelijk anders voortvloeit; (... ).”

En:

“4.7 Opdrachtnemer voert de Diensten en Werkzaamheden uit met inachtneming van de daarop van toepassing zijnde wet- en regelgeving (... ).”

Uit voornoemde bepalingen komt naar voren dat in de overeenkomst rekenschap is gegeven van gelding van (dwingendrechtelijke) bepalingen en de weerslag daarvan op de overeenkomst. Uit voornoemde omstandigheden volgt dat geen specifieke (van de wet afwijkende) termijn is overeengekomen en de overeenkomst voor de termijn ook verwijst naar de wet, zodat voor de invulling van de contractuele verplichtingen van Enexis voor wat betreft de termijn van aansluiting, aansluiting moet worden gezocht bij wettelijk bepaalde termijn.

Ook uit overige omstandigheden waar ZTN naar verwijst blijkt wel dat het niet de bedoeling van partijen is geweest een langere termijn overeen te komen, maar dat behoeft vanwege het voorgaande geen uitgebreide bespreking.

De overige in dit kader gevoerde verweren behoeven geen bespreking gelet op het voorgaande.

Redelijke aansluittermijn van 18 weken

ZTN heeft gesteld dat toepassing van de redelijke termijn uit artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet ertoe moet leiden dat Enexis ZTN binnen een termijn van vier weken had moeten aansluiten. ZTN wijst erop dat de wettelijke 18 weken termijn een maximale termijn betreft, maar Enexis ZTN in dit concrete geval binnen vier weken had kunnen en dus moeten aansluiten. Daarbij wijst ZTN erop dat zij een groot belang had bij een spoedige aansluiting. Vanwege de aard van de werkzaamheden van ZTN is betrouwbaarheid van haar energievoorziening en de noodzakelijke continuïteit van haar bedrijfsproces essentieel. Dit belang moet volgens ZTN worden afgezet tegen de omstandigheid dat de omvang van de benodigde werkzaamheden door Enexis beperkt was. Enexis heeft de werkzaamheden binnen drie werkdagen verricht. Er waren bovendien geen technische belemmeringen. Het tekort aan personeel en materiaal, waar Enexis een beroep op doet, komt voor rekening en risico van Enexis. ZTN stelt verder dat Enexis onvoldoende actief heeft gehandeld door de benodigde materialen pas te bestellen op het moment dat ZTN de aansluiting had aangevraagd. Door haar bedrijfsvoering anders in te richten, zou Enexis veel tijd kunnen besparen.

Enexis heeft gemotiveerd betwist dat vier weken een redelijke termijn is en daarbij gewezen op de uitdagingen waar Enexis in de huidige tijd voor staat. Daarbij heeft Enexis toegelicht dat het aantal aansluitingen in een periode van vier jaar met 70% is gestegen, terwijl zij te kampen heeft met een groot tekort aan technisch geschoold personeel en aan materialen om de aansluitingen te verzorgen. Ook heeft Enexis te maken met levertijden op benodigde producten. Enexis heeft de door ZTN voorgestelde aanpassingen van haar bedrijfsvoering bestreden en aangevoerd dat zelfs als ZTN haar enige klant zou zijn geweest een aansluiting binnen vier weken onhaalbaar was.

Op grond van de hoofdregel van 150 Rv, moet ZTN stellen, en bij gemotiveerde betwisting bewijzen, dat een aansluittermijn van vier weken redelijk was. ZTN beroept zich namelijk op het rechtsgevolg van de door haar gestelde toepassing van de (wettelijke) redelijke termijn in de onderhavige zaak.

De rechtbank oordeelt dat ZTN onvoldoende onderbouwd heeft dat een aansluittermijn van vier weken redelijk was. Enexis heeft gemotiveerd betwist dat van haar in de huidige omstandigheden gevergd kon worden dat zij ZTN binnen een termijn vier weken zou aansluiten. Ook heeft zij voldoende betwist dat de voorstellen van ZTN ertoe zouden leiden dat Enexis ZTN binnen vier weken had kunnen aansluiten. Zo heeft zij er op gewezen dat bestellingen van materialen pas worden gedaan na schouwing op locatie, en dat de projectuitvoering tijdsvolgordelijk is, hetgeen betekent dat niet al bij de opdrachtverstrekking een deel van de voorbereidende werkzaamheden uit kan worden gevoerd. Na bestelling van de materialen moet bovendien rekening worden gehouden met een levertijd van 6 à 12 weken; zij heeft namelijk niet de financiële ruimte om grote voorraden aan te houden, aldus Enexis. ZTN heeft het voorgaande onvoldoende weersproken. Daarbij komt, zoals Enexis heeft aangevoerd, dat het verzoek van ZTN om een grote elektriciteitsaansluiting plotseling, zonder vooroverleg (hetgeen gebruikelijk is), opkwam, en Enexis daar dus ook niet op had kunnen anticiperen. Het ging volgens Enexis daarbij om een grootverbruikersaansluiting met een behoorlijke impact op het elektriciteitsnetwerk, waardoor zorgvuldigheid bij de voorbereiding en uitvoering vereist was. Kortom, het ging niet om een simpele of standaard aansluiting, zoals ZTN stelt.

Gezien deze gemotiveerde betwisting van Enexis heeft ZTN onvoldoende gesteld om aan te nemen dat een aansluittermijn van vier weken redelijk was. Dat Enexis ZTN in drie dagen tijd heeft aangesloten, maakt gelet op voornoemde omstandigheden niet dat sprake was van een beperkte omvang van werkzaamheden, laat staan dat die werkzaamheden ook eerder uitgevoerd hadden kunnen worden.

De omstandigheid dat ZTN een groot belang had bij een spoedige aansluiting en zij voor haar bedrijfsvoering afhankelijk is van een aansluiting op het elektriciteitsnet, maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. ZTN heeft niet gesteld en ook anderszins is niet gebleken dat het belang van ZTN bij een spoedige aansluiting van zodanig bijzondere aard was dat dit (mede gelet op alle overige hiervoor genoemde omstandigheden van het geval) een aansluittermijn van vier weken rechtvaardigde.

Dat onder de huidige omstandigheden een aansluittermijn van vier weken redelijk was, is gezien het voorgaande niet komen vast te staan.

De rechtbank zal daarom in beginsel, behoudens voor zover de hierna nog te bespreken verweren tot een andere uitkomst nopen, uitgaan van een redelijke aansluittermijn van maximaal 18 weken, zoals ZTN subsidiair heeft gesteld.

Beroep van Enexis op de redelijkheid en billijkheid

Enexis heeft nog als verweer aangevoerd dat het vasthouden aan de (maximale) 18 weken termijn in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Daarbij heeft Enexis opnieuw gewezen op de uitdagingen waar zij in de huidige tijd voor staat, zoals omschreven onder het kopje “Redelijke aansluittermijn van 18 weken”. De rechtbank begrijpt dat Enexis hiermee een beroep doet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid op grond van artikel 6:248 lid 2 BW.

De rechtbank oordeelt dat Enexis onvoldoende onderbouwd heeft dat de redelijkheid en billijkheid er toe leidt dat de 18 weken termijn uit artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet niet van toepassing is. Artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet betreft een wet in formele zin, die in beginsel niet getoetst kan worden aan algemene rechtsbeginselen en ongeschreven recht, ook niet in de sleutel van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (Hoge Raad, 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729). Slechts indien sprake is van bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever, kan aanleiding bestaan om tot een andere uitkomst te komen dan waartoe toepassing van de wettelijke bepaling leidt. Dat is het geval indien die niet-verdisconteerde bijzondere omstandigheden de toepassing van de wettelijke bepaling zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven. Enexis heeft niet gesteld en ook anderszins is niet gebleken dat sprake is van dergelijke uitzonderlijk omstandigheden. De veranderende (markt)omstandigheden en (de aanleiding tot) het ontwerpbesluit van de ACM, zijn op zichzelf daartoe onvoldoende. Bovendien is hiervoor al geoordeeld dat de 18 weken termijn niet opzij gezet kan worden met een beroep op de Elektriciteitsrichtlijn. Het beroep van Enexis op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt daarom niet.

Tussenconclusie: Tekortkoming in de nakoming

Gelet op het voorgaande had Enexis ZTN binnen een termijn van 18 weken na 26 juni 2020, zijnde uiterlijk op 30 oktober 2020 moeten aansluiten op het elektriciteitsnet. Op grond van artikel 23 lid 4 Elektriciteitswet vangt de termijn namelijk aan vanaf ‘het verzoek tot aansluiting’. Beide partijen gaan er terecht vanuit dat, zoals uit vaste jurisprudentie volgt, de dag van aanvaarding van de offerte tot uitgangspunt moet worden genomen. Vast staat dus dat die termijn is aangevangen op 26 juni 2020, de dag van aanvaarding van de offerte door ZTN.

Enexis heeft ZTN aangesloten op 17 december 2020. Nu Enexis ZTN aldus niet binnen 18 weken heeft aangesloten, is zij door overschrijding van die wettelijke maximale termijn tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen.

Beroep op overmacht van Enexis

Enexis vindt dat zij niet schadeplichtig is en heeft in dat verband een beroep op overmacht gedaan, onder verwijzing naar onder meer de argumenten zoals eerder aangevoerd onder rov. 4.8.2.

De rechtbank begrijpt dat Enexis betwist dat de tekortkoming aan haar kan worden toegerekend omdat deze niet te wijten is aan haar schuld.

Volgens vaste rechtspraak moet Enexis, voor een succesvol beroep op overmacht op grond van artikel 6:75 BW, stellen en bewijzen dat haar van de tekortkoming persoonlijk geen verwijt kan worden gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft zij in het licht van de betwisting van ZTN onvoldoende onderbouwd dat haar geen verwijt kan worden gemaakt.

Bij de beoordeling van het beroep van Enexis op overmacht moet naar het oordeel van de rechtbank rekening worden gehouden met de bijzondere taak die Enexis als (regionaal) netbeheerder van de wetgever heeft gekregen. Enexis is gehouden die taak uit te voeren overeenkomstig de regels uit de Elektriciteitswet, welke regels mede strekken ter bescherming van afnemers, zoals ZTN. Enexis is een monopolist en afnemers hebben niet de mogelijkheid om bij een andere partij een aansluiting aan te vragen.

Enexis is op grond van de wet verplicht om iedereen die daarom vraagt binnen de in artikel 23 Electriciteitswet bedoelde redelijke termijn van een aansluiting te voorzien. Voor aansluitingen tot 10 mVA, waarvan hier sprake is, heeft de wetgever deze redelijke termijn in artikel 23 lid 4 sub a bepaald op 18 weken. De wetgever heeft de netbeheerder hierbij geen ruimte geboden om zich erop te beroepen dat hem in redelijkheid niet kan worden verweten dat hij de aansluiting niet binnen die termijn heeft gerealiseerd. Een dergelijke tenzij-bepaling (of hardheidsclausule), die door de wetgever wel is gegeven voor aansluitingen voor bepaalde grootverbruikers (zie sub b), ontbreekt voor aansluitingen tot 10 mVA.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat dit verschil door de wetgever bewust is gemaakt, omdat men ervan uit ging dat bij een aansluiting tot 10 mVA het in elk geval mogelijk moet zijn om binnen de gestelde termijn van 18 weken een aansluiting te realiseren. Een tenzij-clausule werd daarom voor deze aansluitingen niet in de wet opgenomen. Daarbij is toen nog opgemerkt dat als de termijn toch onredelijk zou zijn, de rechter de redelijkheid kan meenemen bij het bepalen van een schadevergoeding.

Dus zowel uit de tekst als uit de wetsgeschiedenis volgt dat die 18 weken in sub a een harde en uiterste termijn is, zonder de mogelijkheid van de netbeheerder om zich op een hardheidsclausule (of overmacht) te beroepen. Artikel 23 lid 4 sub a is daarmee dwingendrechtelijk van aard.

De rechtbank is mede gelet op het voorgaande van oordeel dat de bijzondere positie van Enexis en de regeling van artikel 23 Elektriciteitswet meebrengen dat een beroep op overmacht in geval van aansluitingen tot 10 mVA slechts in uitzonderlijke gevallen kan worden gehonoreerd. Vertragingen die worden veroorzaakt door omstandigheden die binnen de invloedssfeer van Enexis liggen, zullen in de regel aan Enexis moeten worden toegerekend. Slechts uitzonderlijke omstandigheden kunnen ertoe leiden dat een vertraging niet aan Enexis kan worden toegerekend.

Enexis heeft ter onderbouwing van haar beroep op overmacht onder meer aangevoerd dat het aantal aansluitingen in een periode van vier jaar met 70% is gestegen, terwijl zij te kampen heeft met een groot tekort aan technisch geschoold personeel en aan materialen om de aansluitingen te verzorgen. Ook heeft zij te maken met (lange) levertijden op benodigde producten. Daarnaast was sprake van een Covid pandemie.

De rechtbank is van oordeel dat Enexis onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van uitzonderlijke omstandigheden, die volledig buiten haar risicosfeer liggen, waardoor de vertraging niet aan haar kan worden toegerekend. De omstandigheid dat Enexis, tegen de achtergrond van de energietransitie, een groot aantal aanvragen dient uit te voeren met een tekort aan technisch geschoold personeel en materiaal is geen zeer uitzonderlijke omstandigheid die buiten de risicosfeer van Enexis valt (zo ook Rechtbank Gelderland, 29 juni 2022, ECLI:NL:RBGLD:2022:3314 en Parket bij de Hoge Raad, 23 oktober 2020, ECLI:NL:PHR:2020:987). Het is in beginsel aan Enexis om zorg te dragen voor afdoende capaciteit om te allen tijde die termijn te halen, ook in tijden dat het aantal aanvragen toeneemt en ook in tijden van schaarste. Ook is niet gebleken van langere levertijden dan gebruikelijk; of omstandigheden die maken dat die levertijden niet voor risico van Enexis komen. Dat Enexis de benodigde materialen pas op een later moment heeft besteld (namelijk na de schouwing) is ook een aan Enexis toe te rekenen keuze. De rechtbank verwijst ook naar wat zij hierover heeft geschreven in het kader van het exoneratiebeding in paragraaf 4.16.

Enexis heeft nog aangevoerd dat de Covid pandemie tot langere wachttijden heeft gezorgd en ook om die reden de 18 weken termijn niet haalbaar was. De rechtbank oordeelt dat Enexis onvoldoende heeft onderbouwd dat de gevolgen van de Covid pandemie in dit specifieke geval ertoe hebben geleid dat zij niet kon voldoen aan de contractuele verplichting tot het aansluiting van ZTN binnen 18 weken. Enexis stelt namelijk geen concrete feiten waaruit kan worden afgeleid welke gevolgen de Covid pandemie in dit geval voor haar had, maar stelt slechts algemene gevolgen voor haar bedrijfsvoering. Daarbij volgt ook uit de correspondentie tussen Enexis en ZTN ten tijde van en kort na de aanvraag door ZTN niet dat de Covid pandemie van invloed is geweest op de duur van de aansluiting. De rechtbank volgt Enexis daarom niet in haar standpunt dat de Covid pandemie tot een geslaagd beroep op overmacht leidt.

Dat de vertraging te wijten is aan een niet tijdige instemming van de gemeente Almelo met de grondwerkzaamheden, is ook niet gebleken. In het licht van de betwisting van ZTN, heeft Enexis onvoldoende onderbouwd dat die instemming langer heeft geduurd dan gebruikelijk; die instemming noodzakelijk was voor de start van de betreffende werkzaamheden en in hoeverre die gestelde niet tijdige instemming enige vertraging heeft veroorzaakt.

Het verweer van Enexis slaagt daarom niet. Dat betekent dat de tekortkoming toerekenbaar is.

Tussenconclusie

Omdat het beroep op overmacht niet slaagt, is Enexis in beginsel aansprakelijk voor de door ZTN geleden schade.

Ter afwering van haar aansprakelijkheid heeft Enexis vervolgens nog een beroep gedaan op haar algemene voorwaarden.

Beroep van Enexis op exoneratie niet in strijd met artikel 26a Elektriciteitswet

Enexis stelt met een beroep op artikel 11 van de Algemene Voorwaarden dat aansprakelijkheid is uitgesloten voor schade anders dan zaak- of personenschade.

ZTN heeft zich hiertegen verweerd met een beroep op artikel 26a Elektriciteitswet. ZTN heeft aangevoerd dat artikel 11 van de Algemene Voorwaarden qua aard, inhoud en totstandkoming niet redelijk, en daardoor nietig is. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat het beroep van Enexis op de Algemene Voorwaarden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, omdat Enexis verwijtbaar heeft gehandeld door niet actief genoeg te handelen bij het verzoek van ZTN tot het verzorgen van de aansluiting.

De rechtbank zal eerst ingaan op het verweer van ZTN dat artikel 11 van de Algemene Voorwaarden niet redelijk is zoals bedoeld in artikel 26a Elektriciteitswet.

In artikel 26a Elektriciteitswet 1998 staat, voor zover relevant:

“1. Een netbeheerder hanteert voorwaarden die redelijk, objectief en niet discriminerend zijn.

2. Voorwaarden als bedoeld in de artikelen 236 en 237 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek worden vermoed niet redelijk te zijn.

3. Een voorwaarde is redelijk, wanneer dit blijkt uit de aard, inhoud of wijze van totstandkoming van de betrokken voorwaarde.

4. Het tweede en derde lid zijn niet van toepassing op een afnemer, bedoeld in artikel 95a, eerste lid.

5. De artikelen 236 en 237 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek zijn mede van toepassing op voorwaarden in overeenkomsten met afnemers als bedoeld in artikel 95a, eerste lid, die rechtspersoon zijn of handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf.”

Enexis heeft gesteld dat haar exoneratie getoetst moet worden aan de open norm van artikel 6:233 BW). De rechtbank volgt Enexis hierin niet, nu de rechtbank oordeelt dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden getoetst moet worden aan artikel 26a Elektriciteitswet in combinatie met artikel 6:237 BW. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat ook ZTN een beroep toekomt op artikel 26a lid 1, 2 en 3 Elektriciteitswet. ZTN kan als grootverbruiker weliswaar geen beroep doen op de leden 4 en 5 van artikel 26a Elektriciteitswet (op welke leden alleen kleinzakelijke verbruikers een beroep kunnen doen), maar haar komt wel een beroep toe op de leden 1, 2 en 3 van genoemd artikel (zo ook, rechtbank Oost-Brabant, 23 maart 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:1032, rechtsoverweging 5.31).

In artikel 6:237 sub f BW (de zogenaamde ‘grijze lijst’) staat dat een beding in algemene voorwaarden dat de gebruiker geheel of gedeeltelijk bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn. Het exoneratiebeding van artikel 11 van de Algemene Voorwaarden is gelet hierop een voorwaarde als bedoeld in artikel 6:237 BW. Op grond van artikel 26a lid 2 Elektriciteitswet wordt dit beding aldus vermoed niet redelijk te zijn. Het is aan Enexis, als gebruiker van het beding, om dit vermoeden te weerleggen.

Enexis heeft in dit verband aangevoerd dat niet alle vormen van schade zijn uitgesloten en onder bepaalde omstandigheden wel degelijk compensatie wordt geboden. Ook heeft ze erop gewezen dat het gebruik van exoneraties in het zakelijk verkeer nodig en gebruikelijk zijn. Zij heeft belang bij de mogelijkheid een beroep te doen op de exoneratie, omdat zij vanwege regulering van haar tarieven geen financiële reserve kan opbouwen voor eventuele schadeclaims. Zij moet daarom dit beding hanteren omdat zij bij haar dienstverlening aan derden aanzienlijke financiële risico’s loopt, omdat bijvoorbeeld vertragingen bij oplevering schades tot gevolg kunnen hebben, waarvan de hoogte voor Enexis moeilijk is te voorzien.

ZTN heeft hiertegen ingebracht dat de exoneratie haaks staat op het wettelijke uitgangspunt dat niet afgeweken kan worden van de 18 weken termijn en daarom “naar zijn aard” een onredelijke bepaling is. Een beroep op de exoneratie zou ertoe leiden dat er voor Enexis geen prikkel meer bestaat om binnen de 18 weken aan te sluiten. De voorwaarde is daarnaast naar inhoud onredelijk, omdat het leidt tot een onbalans in de wederzijdse rechten en plichten van Enexis als netbeheerder en ZTN als afnemer. Enexis zou door een beroep op de voorwaarde niet aansprakelijk zijn voor door haar veroorzaakte schade, terwijl een dergelijke uitzondering niet geldt voor ZTN. Ten slotte heeft ZTN aangevoerd dat de voorwaarde onredelijk bezwarend is door de wijze waarop zij tot stand is gekomen, namelijk door eenzijdige oplegging daarvan aan ZTN door Enexis. Van enige mogelijkheid tot onderhandeling over het beding, was geen sprake, aldus ZTN.

De rechtbank oordeelt dat Enexis het wettelijke vermoeden dat haar exoneratie onredelijk bezwarend is voldoende heeft weerlegd. Enexis heeft afdoende gesteld dat de exoneratie in de zakelijke markt nodig en gebruikelijk is ter afwering van een claim wegens gevolgschade en Enexis daarbij, gezien het risico op (zeer) hoge schade bij afnemers, een groot belang heeft (zo ook Rechtbank Rotterdam, 22 januari 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:438). ZTN heeft de door Enexis aangevoerde feiten en omstandigheden ook niet weersproken.

De onbalans waar ZTN naar verwijst en haar stelling dat de exoneratie tot gevolg heeft dat Enexis geen prikkel meer heeft om aan de 18 weken termijn te voldoen, volgt de rechtbank niet. Bovendien kan Enexis ook in bijzondere gevalleen een beroep op haar exoneratie worden ontzegd, zoals hierna volgt.

De rechtbank concludeert dat het beroep van ZTN op artikel 26a Elektriciteitswet niet slaagt.

Beroep van Enexis op exoneratie in strijd met de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW)

Subsidiair heeft ZTN met een beroep op de redelijkheid en billijkheid uit artikel 6:248 lid 2 BW aangevoerd dat de exoneratie uit artikel 11 van de Algemene Voorwaarden buiten toepassing moet blijven. ZTN heeft gesteld dat zij een groot belang had bij de aansluiting en Enexis er voor gekozen heeft lange tijd geen actie te ondernemen om de aansluiting te realiseren. Enexis heeft pas onder druk van een procedure de benodigde spullen besteld. Daardoor heeft Enexis nalatig gehandeld.

Enexis heeft zich verweerd en stelt dat de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW streng is, en daarmee niet de toets van artikel 6:233 BW mag worden omzeild. Alleen in het geval van opzet of bewuste roekeloosheid kan sprake zijn van het buiten beschouwing laten van een exoneratie op grond van artikel 6:248 lid 2 BW, en daarvan is in de visie van Enexis geen sprake.

De rechtbank volgt Enexis in haar stelling dat de rechter terughoudend moet omgaan met de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW. Maar ook bij een terughoudende toets komt de rechtbank tot het oordeel dat ZTN voldoende heeft onderbouwd dat het beroep van Enexis op haar exoneratie in dit concrete geval in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, omdat sprake is van nalatig handelen van de zijde van Enexis.

ZTN heeft onbetwist aangevoerd dat zij Enexis al voorafgaand, maar ook bij het verstrekken van de opdracht en meermaals ná het verstrekken van de opdracht heeft gemeld dat zij een groot belang had bij een spoedige aansluiting op het elektriciteitsnet in verband met de continuering van haar bedrijfsvoering. Enexis wist dus dat een (lange) wachttijd voor ZTN tot schade zou lijden. Niet is gebleken dat Enexis met deze wetenschap voortvarend te werk is gegaan. Zo heeft ZTN onbetwist gesteld dat Enexis pas in de week van 5 tot en met 9 oktober 2020, nadat zij door de advocaat van ZTN was gesommeerd tot het realiseren van de aansluiting over te gaan, de benodigde elektriciteitsschakelaar heeft besteld, terwijl daar een levertijd van 10 weken op zat. Enexis heeft hiertegenover gesteld dat zij geen materialen op voorraad kan houden en zij over onvoldoende personeel beschikte om de aansluiting op een eerder moment uit te voeren. De rechtbank is echter van oordeel dat van Enexis verwacht had mogen worden dat zij de benodigde materialen tijdig had besteld, en niet pas na een sommatie van de advocaat van ZTN, en voor personeel had moeten zorgen dat de aansluiting kon verzorgen. Het al dan niet tijdig aantrekken van voldoende en behoorlijk opgeleid personeel, bijvoorbeeld door (uitzonderlijk) goede arbeidsvoorwaarden aan te bieden, is naar het oordeel van de rechtbank juist een commerciële afweging die volledig binnen de invloedssfeer van Enexis ligt. Enexis heeft bovendien niet gesteld en ook anderszins is niet gebleken dat de aansluiting van ZTN bijzondere materialen of specifieke kennis van medewerkers vereiste, zodat niet valt in te zien waarom Enexis de materialen pas begin oktober 2020 heeft besteld.

Enexis heeft nog gesteld dat zij de aanvragen op volgorde van binnenkomst behandelt (het zogenaamde “first come first serve”-principe) en dat dus ZTN gewoon op haar beurt moest wachten. Pas toen zij aan de beurt was kon tot het bestellen van materialen worden overgegaan. De rechtbank oordeelt dat hoewel het begrijpelijk is dat Enexis keuzes moet maken in de volgorde van het behandelen van de aanvragen de gevolgen van die keuzes niet kunnen worden afgewenteld op ZTN als afnemer. Bovendien bestaat er geen wettelijke verplichting voor Enexis om de aanvragen op volgorde van binnenkomst te behandelen. Voor zover Enexis een beroep doet op het non discriminatieverbod uit artikel 23 lid 3 Elektriciteitswet geldt dat dit artikel niet kan dienen als rechtvaardiging voor het overschrijden van de 18 weken termijn vanwege de door Enexis aangevoerde marktomstandigheden. Uit de wetgeschiedenis volgt namelijk dat het verbod er met name op ziet dat een netbeheerder zijn aandeelhouders of bepaalde producenten of leveranciers niet mag bevoordelen (Kamerstukken II, 1997-1998, 25621, nr. 3, p. 35) (zo ook rechtbank Gelderland, 25 juli 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:3667).

De rechtbank oordeelt dan ook dat Enexis onvoldoende voortvarend te werk is gegaan en zich daarbij de grote belangen van ZTN onvoldoende heeft aangetrokken. In zoverre is er dan ook sprake van nalatig handelen door Enexis.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het beroep van Enexis op uitsluiting van aansprakelijkheid vanwege het overschrijden van de 18 weken termijn jegens ZTN in strijd is met de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW. Enexis kan dus geen geslaagd beroep doen op haar exoneratiebeding.

Omvang van de schade

Ter bepaling van de omvang van de schade moet beoordeeld worden welke schade ZTN heeft geleden als gevolg van de te late aansluiting door Enexis.

ZTN vordert schadevergoeding ter hoogte van € 1.227.116,27. Dit betreft de kosten ter voorkoming en beperking van schade vanwege de niet tijdig gerealiseerde aansluiting. De schade bestaat volgens ZTN uit de kosten voor het huren van noodaggregaten en de kosten voor de brandstof voor die aggregaten. Op 17 juli 2020 heeft ZTN een eerste set van noodaggregaten in gebruik genomen met een capaciteit van 1.250 (kVA). In verband met de uitbreiding van haar productiecapaciteit heeft ZTN in augustus 2020 een tweede set aggregaten in gebruik genomen met een totale capaciteit van 2.000 kVA. Na de aansluiting door Enexis heeft ZTN de noodaggregaten gefaseerd uitgeschakeld en is zij (pas) vanaf 6 januari 2021 volledig gebruik gaan maken van elektriciteit van het net.

Enexis heeft op zichzelf niet betwist dat ZTN in verband met de niet tijdig gerealiseerde aansluiting maatregelen heeft moeten treffen teneinde in de stroomvoorziening te voorzien ten behoeve van de stroomvoorziening van haar bedrijf en dat daardoor (omzet)schade aan de zijde van ZTN is voorkomen dan wel beperkt. De noodzaak tot het treffen van schadebeperkende maatregelen staat daarmee vast.

Enexis betwist wel de omvang van de schade. Zij voert aan dat de schade niet geleden kan zijn in de periode vóór het verstrijken van de 18 weken termijn. Enexis stelt dat een deel van de schade die ZTN vordert zelfs gelegen is vóór het verstrijken van de vier weken termijn. Enexis stelt verder dat ZTN geen schade kan vorderen voor de periode van ná de aansluiting op 17 december 2020. Daarbij komt dat ZTN niet de btw in rekening mag brengen, omdat het vergoeding van schade betreft. Voor wat betreft de btw heeft ZTN ter zitting erkend dat die inderdaad in mindering moet worden gebracht op het schadebedrag. Ten slotte doet Enexis een beroep op eigen schuld/schadebeperkingsplicht van ZTN en op voordeelstoerekening.

De rechtbank overweegt dat als uitgangspunt bij de schadebegroting (op grond van artikel 6:96 lid 2 sub a BW) geldt dat de werkelijk geleden schade van ZTN door Enexis moet worden vergoed. ZTN moet zoveel mogelijk in de toestand worden gebracht als waarin zij zou hebben verkeerd als zij binnen 18 weken na 26 juni 2020, aldus uiterlijk op 17 december 2020, was aangesloten op het elektriciteitsnetwerk. Er moet daarom een vermogensvergelijking worden gemaakt tussen de toestand zoals deze in werkelijkheid is, en de toestand zoals die vermoedelijk zou zijn geweest als ZTN tijdig was aangesloten. In deze hypothetische situatie had ZTN de aangevraagde aansluiting zoals deze volgt uit de door haar ondertekende offerte binnen 18 weken na 26 juni 2020, zijnde uiterlijk op 30 oktober 2020 gekregen.

Vast staat dat ZTN kosten heeft gemaakt ter voorkoming en beperking van haar schade die voor vergoeding in aanmerking komen op grond van artikel 6:96 lid 2 sub a BW. Als uitgangspunt daarvoor geldt dat die kosten alleen kunnen zien op de periode vanaf 18 weken na 26 juni 2020, tot aan het moment van aansluiten op 18 december 2020. Kosten die ZTN ook had gemaakt als zij binnen 18 weken na 26 juni 2020 was aangesloten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Niet gesteld noch gebleken is dat ZTN de noodaggregaten bij een aansluittermijn van 18 weken niet of niet volledig zou hebben ingezet. Bij aansluiting na 18 weken zou ZTN dus ook te maken hebben gehad met de kosten voor het gebruik van de aggregaten (in de periode voor het verstrijken van de 18 weken) en het uitfaseren daarvan na aansluiting. De in beginsel voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn dus de kosten voor het voortgezette gebruik in de periode vanaf 18 weken na 26 juni 2020 tot en met 17 december 2020.

De rechtbank zal hieronder nog ingaan op de door Enexis gevoerde verweren.

Eigen schuld van ZTN?

Enexis heeft aangevoerd dat (een deel van) de schade voor rekening van ZTN moet blijven, omdat ZTN bij het verhuizen naar het betreffende pand in Almelo onvoldoende rekening heeft gehouden met de drukte op de energiemarkt. ZTN had bekend kunnen zijn met de gemiddelde aansluittermijn van 45 weken en had ervoor moeten kiezen haar voormalige pand niet te verlaten totdat zij in het nieuwe pand een aansluiting op het elektriciteitsnet had. Daarnaast stelt zij dat ZTN niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht, omdat zij voor een groter vermogen (namelijk het dubbele) aan aggregaten aan noodstroomvoorziening heeft geplaatst dan de aansluiting van maximaal 1.750 KvA die zij zou krijgen. Niet duidelijk is waarom dat nodig was omdat het pand al over een bestaande aansluiting van 3x160 Ampère beschikte.

De rechtbank begrijpt dat Enexis daarmee een beroep op eigen schuld doet, zoals bedoeld in artikel 6:101 BW.

ZTN betwist dat sprake is van eigen schuld. Zij heeft er allereerst op gewezen dat haar oude pand geen productielocatie betrof, maar slechts diende als magazijn. Het verlengen van de huur van dit pand bood dan ook geen oplossing. Daarnaast heeft zij erop gewezen dat zij, vanwege de lage betrouwbaarheid van noodgeneratoren, en de hoge kosten die uitval van de stroomvoorziening zouden veroorzaken, heeft gekozen voor redundante generatoren (dubbele set aan generatoren). Daarbij komt dat het pand slechts beschikte over een beperkte 3*80A aansluiting. Deze aansluiting was ontoereikend voor het uitvoeren van alle werkzaamheden van ZTN. Voor het gebruik van die beperkte capaciteit zou eerst omvangrijke testapparatuur moeten worden geïnstalleerd. De kosten daarvan zouden niet opwegen tegen het voordeel van het gebruik van de beperkte capaciteit.

Artikel 6:101 BW bepaalt onder meer dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen. Voor een geslaagd beroep op dit artikel is allereerst vereist dat de schade mede een gevolg is van omstandigheden aan de zijde van de benadeelde. Op Enexis rust de stelplicht en de bewijslast dat sprake is van eigen schuld omdat zij een beroep doet op de rechtsgevolgen van voornoemd artikel.

Het beroep van Enexis op eigen schuld van ZTN slaagt niet. Enexis heeft onvoldoende onderbouwd dat de schade mede het gevolg is van omstandigheden die aan ZTN kunnen worden toegerekend. ZTN mocht er allereerst op vertrouwen dat zij binnen de wettelijke termijn van 18 weken zou worden aangesloten op het elektriciteitsnetwerk. Van haar kon niet worden verwacht dat zij bij het aanvragen van de aansluiting al zou anticiperen op een langere aansluittermijn dan de wettelijke aansluittermijn die voor Enexis geldt. Bovendien is niet gebleken dat ZTN ook daadwerkelijk langer in haar voormalige pand had kunnen blijven; en dus had kunnen anticiperen op een langere aansluittermijn. Enexis heeft niet weersproken dat het oude pand geen productielocatie betrof.

Daarnaast heeft Enexis onvoldoende weersproken dat de dubbele set aan noodaggregaten weldegelijk nodig was, gelet op het mogelijke risico van uitval, en dat gebruikmaking van de al bestaande aansluiting van 3*80A in dit geval niet opportuun was.

Voordeelstoerekening

Tot slot heeft Enexis aangevoerd dat bij de berekening van de schade het voordeel dat ZTN heeft genoten doordat ze vanwege de inzet van de noodaggregaten geen transport- en leveringskosten van de netbeheerder en de energieleverancier heeft hoeven te betalen in mindering moet komen op de schadevergoeding. De rechtbank begrijpt dat Enexis daarmee een beroep doet op voordeelstoerekening op grond van artikel 6:100 BW.

Artikel 6:100 BW bepaalt dat als een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dit voordeel, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht. Voor een geslaagd beroep op dit artikel is allereerst vereist dat tussen de normschending en de gestelde voordelen een condicio sine qua non-verband bestaat, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen. Daarnaast moet het, met inachtneming van de in artikel 6:98 BW besloten maatstaf, redelijk zijn dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade (zie HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, NJ 2017/262, TenneT/ABB). Op Enexis rust de stelplicht en de bewijslast dat sprake is van een voordeel omdat zij een beroep doet op de rechtsgevolgen van voornoemd artikel.

ZTN heeft op zitting erkend dat de transportkosten die Enexis aan ZTN in rekening zou hebben gebracht in mindering moeten worden gebracht op het gevorderde schadebedrag. Over de leveringskosten heeft zij niets aangevoerd en dus ook niet betwist dat die niet in mindering moeten worden gebracht. De rechtbank is daarom van oordeel dat Enexis voldoende onderbouwd heeft dat zowel de transportkosten als de leveringskosten die ZTN niet heeft gehad in de periode tussen 18 weken na 26 juni 2020 en 18 december 2020 omdat zij in plaats daarvan gebruik maakte van aggregaten, als genoten voordeel in mindering moeten worden gebracht op het gevorderde schadebedrag.

Tussenconclusie

De rechtbank zal ZTN de gelegenheid geven om haar schade nader te onderbouwen.

Daarbij kan ZTN zich bij akte uitlaten over de hiervoor in rechtsoverwegingen 4.16.5, 4.16.6 en 4.18.3 genoemde uitgangspunten voor de vaststelling van de schade, waarna Enexis in een antwoordakte mag reageren.