7.5 Hoofdstuk 5: de bescherming onder de Richtlijn

In het kader van de dekking onder de polis heb ik eerst aandacht besteed aan de vraag of de Richtlijn ook invloed heeft op de aard van de aansprakelijkheid die moet worden gedekt en aan de vraag van de verhouding tussen het richtlijnregime en niet op aansprakelijkheid maar op first party-verzekeringsstelsels gebaseerde vergoedingssystemen. Ook is aandacht besteed aan de betekenis van de woorden 'aansprakelijkheid in het verkeer', zulks in verband met - bijvoorbeeld - de ruimere werkingssfeer van art. 3a Wam.

Vastgesteld is dat de bijvoorbeeld in een aantal Noord-Europese landen bestaande verkeersverzekeringsstelsels niet door de Richtlijn worden beheerst, maar dat er ook geen aanleiding is deze als strijdig met de Richtlijn te achten, vooropgesteld dat de benadeelde derde niet minder beschermd wordt dan onder een door de Richtlijn beheerst aansprakelijkheidsregime. Aangestipt is dat (ook) de Council of Bureaux, daarin gesteund door de UNECE, heeft vastgesteld dat uitkeringen onder dergelijke stelsels aan de aansprakelijke bestuurder niet onder de regels van het groenekaartstelsel kunnen worden verhaald.

De aansprakelijkheidregimes in de lidstaten verschillen sterk van elkaar. In dat kader heb ik onderzocht of de Richtlijn ook gevolgen heeft voor de aard van het te verzekeren aansprakelijkheidsregime. Vastgesteld is dat de Richtlijn zich daarover niet uitlaat. Jurisprudentie van het HvJ van de EU die meebrengt dat de voorschriften van de Richtlijn van toepassing zijn op elk aansprakelijkheidsregime dat een lidstaat heeft ingevoerd, is geanalyseerd.

De Richtlijn heeft betrekking op de verzekering van de 'aansprakelijkheid waartoe de deelneming aan het verkeer van motorrijtuigen aanleiding kan geven'. In dat kader heb ik onderzocht welke betekenis aan deze woorden moet worden gehecht, met name in het kader van de afwikkeling van internationale verkeersongevallen. Nu de inhoud van het begrip 'deelneming aan het verkeer' weinig nauwkeurig bepaald is en in de verschillende lidstaten ook een verschillende inhoud lijkt te hebben, is het standpunt ingenomen dat de nationale wetgeving bepalend moet worden geacht. Voor ongevallen in Nederland houdt dit in dat de benadeelde ook tegenover de verzekeraar van het bezoekende voertuig (en tegenover het Nederlands Bureau) een beroep kan doen op de bescherming die art. 3a Wam hem biedt, bijvoorbeeld als het aansprakelijke gewoonlijk in het buitenland gestalde motorrijtuig met een maximaal toegestaan gewicht van meer dan 3.500 kg, geladen met gevaarlijke stoffen in een afgesloten opslagplaats schade veroorzaakt. Het Nederlands Bureau kan de onder dat artikel uitgekeerde schadevergoeding verhalen op zijn buitenlandse zusterorganisatie.

Als eerste van de door de Richtlijn beheerste dekkingsaspecten heb ik de territoriale kant van de dekking onder de loep genomen. De Richtlijn verplicht tot dekking in de landen van de Europese Economische Ruimte: de lidstaten van de EU alsmede IJsland, Liechtenstein en Noorwegen. Deze dekking moet ook worden geboden als het verzekerde voertuig gedurende de looptijd van de overeenkomst (langere tijd) in een andere lidstaat verblijft.

Geconstateerd is dat de Richtlijn op zich er niet toe verplicht dat de verzekeraar ook in de landen bedoeld in art. 8 - Andorra, Kroatië en Zwitserland - dekking geeft. Voertuigen uit deze landen worden alleen voor wat betreft de toelating tot het grondgebied van de EU met voertuigen uit de lidstaten gelijk gesteld.

Nationale wetgeving kan een ruimer territoriaal dekkingsgebied voorschrijven, hetgeen bijvoorbeeld Duitsland heeft gedaan door geheel geografisch Europa onder de dekking te brengen. Nederland heeft de dekking ook uitgebreid tot de hiervoor bedoelde landen van art. 8 van de Richtlijn.

Het tweede dekkingsaspect betreft de te dekken schade. De Richtlijn schrijft slechts dekking van zaak- en personenschade voor. De lidstaten mogen ook andere schadesoorten, zoals bijvoorbeeld zuivere vermogensschade onder de dekking brengen, hetgeen Duitsland in het algemeen heeft gedaan, terwijl de Nederlandse Wam elementen van zuivere vermogensschade onder de dekking brengt op grond van art. 3a bij schade door gevaarlijke stoffen aan boord van een voertuig met een maximum toelaatbare massa van meer dan 3.500 kg.

Vervolgens is de verzekerde som onderzocht. De Richtlijn schrijft een minimum verzekerde som van € 1 miljoen voor schade aan zaken voor, terwijl de lidstaten voor wat betreft personenschade de keuze hebben uit een bedrag van € 5 miljoen per gebeurtenis voor alle slachtoffers met personenschade tezamen, of € 1 miljoen per slachtoffer, zonder grens aan het aantal slachtoffers.

Nederland heeft voor de variant van het bedrag per gebeurtenis gekozen; voor busvervoer en voor schade in verband met gevaarlijke stoffen als bedoeld in art. 3a Wam jo. art. 8:1210 BW gelden hogere (in het geval van art. 3a Wam aanvullende) bedragen.

De Richtlijnbepaling is onderzocht die meebrengt dat in geval van een ongeval in een andere lidstaat de hoogste van twee dekkingen in aanmerking moet worden genomen: die van de lidstaat van het ongeval dan wel, indien deze hoger is, die van de lidstaat waar het aansprakelijke voertuig gewoonlijk is gestald. Ik heb daarbij het standpunt verdedigd dat hier alleen de hoogte van de dekking en niet de inhoud van de dekking in aanmerking moet worden genomen. In dit verband heb ik betoogd dat de regeling terzake in art. 3a Wam te ruim is, omdat zij ook zo kan worden uitgelegd dat ook de gekanaliseerde risicoaansprakelijkheid en de dekking voor bepaalde vormen van zuivere vermogensschade in de vergelijking moeten worden betrokken.

Vervolgens is de kring van verzekerden aan de orde geweest, dat wil zeggen van hen wier aansprakelijkheid onder de polis dient te worden gedekt. De Richtlijn laat deze vraag over aan de nationale wetgever. Wel bepaalt zij dat de lidstaten de aansprakelijkheid van de dief of van degene die een voertuig door geweldpleging heeft verkregen, van de dekking kunnen uitsluiten, op voorwaarde dat de benadeelde zich tot het waarborgfonds kan wenden. De Nederlandse Wam heeft van deze uitzonderingsmogelijkheid gebruikgemaakt.

De kring der benadeelden wordt door de Richtlijn wel geregeld, waarbij de kring van personen die van dekking kunnen worden uitgesloten, beperkt is. Alleen de bestuurder en de door inzittenden geleden andere schade dan personenschade kan worden uitgesloten.

De Richtlijn limiteert de mogelijkheid van nationale wetgevers en verzekeraars om wettelijke en polisclausules die de dekking uitsluiten of beperken aan derden tegen te werpen.

Het uitgangspunt van het HvJ van de EU is dat de Richtlijn een uitputtende opsomming geeft van de aan derden tegen te werpen beperkende en uitsluitingsclausules. In de praktijk komt dit erop neer dat alleen de diefstaluitsluiting (uitdrukkelijk toegestaan mits de benadeelde zich tot het waarborgfonds kan wenden) en - als de bestuurder niet is gemachtigd tot het besturen van het voertuig, of niet in het bezit is van een rijbewijs of als het voertuig niet aan wettelijke technische eisen van verkeersveiligheid voldoet - de beperking van de schadevergoeding tot die schade die de benadeelde niet uit hoofde van de sociale zekerheid vergoed krijgt, zijn toegelaten. Naar mijn mening gaat het HvJ van de EU hier verder op het pad van de inperking van de beperkende clausules in de polis dan in de bedoeling van de wetgever heeft gelegen. Voedsel voor mijn opvatting bieden opmerkingen voorafgaande aan een aantal arresten van de zijde van de Europese Commissie. Wat daarvan zij: het Hof heeft gesproken.

Uit het Candolin-arrest van het HvJ EU volgt dat de lidstaten niet alleen niet bevoegd zijn om andere dan de toegelaten uitsluitingen langs de weg van het verzekeringsrecht te introduceren of toe te staan, maar dat ook - bijvoorbeeld - het aansprakelijkheids- en het schadevergoedingsrecht niet tot dergelijke beperkingen mogen leiden. Dat houdt naar het Hof heeft beslist in, dat dit recht derden hun aanspraken niet mag ontzeggen of op onevenredige wijze beperken. Ik heb betoogd dat het arrest tot gevolg heeft dat de eigen verantwoordelijkheid van de passagier die instapt bij een bestuurder die onder invloed van alcohol of andere bedwelmende of opwekkende middelen verkeert, op maatschappelijk niet verantwoorde wijze wordt weggenomen.

Voor wat betreft de Wam is vastgesteld dat alleen de diefstaluitsluiting is toegestaan. Joyriding valt - anders dan in België waar de wet ook op de Benelux-Overeenkomst is gebaseerd - niet onder het begrip diefstal. Vastgesteld is voorts dat de door de Wam toegelaten uitsluiting op de polis voor snelheids-, regelmatigheids- of behendigheidswedstrijden door de Richtlijn niet wordt genoemd, maar in wezen ook geen uitsluiting in de zin van de Richtlijn is, omdat de uitsluiting is onderworpen aan de voorwaarde dat de aansprakelijkheid op een andere - door de organisatoren afgesloten - polis is gedekt. Daarmee is de aansprakelijkheid nog altijd conform de Wam gedekt, maar onder een andere verzekering dan die van het motorrijtuig.

De gemotiveerd-antwoordprocedure en het sanctieregime die de Richtlijn verplicht stelt als deze procedure door de verzekeraar niet wordt nageleefd hebben ruim aandacht gekregen. Nadat de 4e Richtlijn deze procedure ter bescherming van de benadeelde in de zin van deze Richtlijn introduceerde, heeft de 5e Richtlijn haar werking uitgebreid tot slachtoffers in zuiver nationale ongevallen en tot groene-kaartschaden.

Ik heb vastgesteld dat de Richtlijn weliswaar bepaalt dat de verzekeraar binnen drie maanden na het verzoek om schadevergoeding een onderbouwd antwoord moet voorleggen, dan wel met redenen omkleed moet aangeven - als aansprakelijkheid of schadeomvang (nog) niet vaststaan - waarom dat niet mogelijk is, maar niet bijzonder nauwkeurig duidelijk maakt wat onder een met redenen omkleed antwoord moet worden verstaan. Ook de literatuur verschaft daarover geen duidelijkheid. Of de verzekeraar aan deze verplichting heeft voldaan is van belang omdat de Richtlijn bepaalt dat de nationale wetgever het niet naleven van deze voorschriften met sancties bedreigt, terwijl de benadeelde in de zin van de 4e Richtlijn in dat geval daarnaast toegang heeft tot het schadevergoedingsorgaan. Het schadevergoedingsorgaan mag echter niet treden in een beoordeling van de inhoud van het gemotiveerde antwoord en zal zich tot een formele toetsing moeten beperken. Met name in geval van een bezoekend slachtoffer zal blijken dat de benadeelde in het uiterste geval slechts langs de weg van de rechter zal kunnen laten vaststellen dat de verzekeraar niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, hetgeen zich niet goed lijkt te verhouden met de door de Richtlijn nagestreefde vereenvoudiging van de weg van de benadeelde naar schadevergoeding.

Met betrekking tot het sanctieregime waarmee de nationale wetgever de verzekeraar (en het Bureau in geval van een groenekaartschade) moet bedreigen, meen ik dat de 'suggesties' die de Richtlijn de nationale wetgever in de considerans aan de hand doet, wel erg streng zijn en veelal nauwelijks toepasbaar zijn in incidentele gevallen van niet nakomen van de gemotiveerd-antwoordprocedure en dat zij - anders dan de bedoeling van de Richtlijn lijkt te zijn - ook niet bijzonder geschikt zijn om de benadeelde de nakoming van zijn civielrechtelijke aanspraken te waarborgen.

Dat laatste geldt wellicht niet voor de verplichting die op de lidstaten rust om de benadeelde bij niet naleven van de procedure aanspraak te geven op wettelijke rente, maar deze bepaling is onduidelijk geredigeerd en maakt het daarnaast mogelijk te volstaan met een verwijzing naar bestaande verplichtingen. Ik heb betoogd dat het hier niet gaat om de in veel wetgevingen reeds neergelegde verplichting tot het betalen van interest wegens de vertraging in de betaling van een geldsom, maar om een andere, daarnaast staande renteverplichting, die verschuldigd is omdat de verzekeraar niet voldoet aan zijn verplichting om een tijdig gemotiveerd antwoord te geven. Van deze verplichting zal, naar moet worden gevreesd, in veel lidstaten in de praktijk nauwelijks een effectieve motiverende werking uitgaan.

De Europese Commissie heeft echter in een evaluatie van de Richtlijn op dit onderdeel in 2007 geconstateerd dat benadeelden in de lidstaten van hun mogelijkheden en rechten op de hoogte zijn, dat zij van het bestaan van de schaderegelaar weten en dat de gemotiveerd-antwoordprocedure bevredigend werkt. Ik heb twijfel geuit of deze conclusies door het 'onderzoek' van de Commissie worden ondersteund.

Daarna heb ik de omzetting van de gemotiveerd-antwoordprocedure in de Nederlandse Wft onder de loep genomen. Ik heb daarbij vastgesteld dat de verplichtingen in de Wft om de benadeelde een aanbod te doen, dan wel met redenen omkleed te antwoorden en de sancties in geval van het niet nakomen van deze verplichting voor zover zij op de verzekeraar rusten - in geval van een internationaal ongeval - het buitenlandse slachtoffer en niet de Nederlandse benadeelde beschermen. Het recht dat van toepassing is op de sancties is immers het recht van de lidstaat van vestiging van de verzekeraar, hetgeen de effectiviteit van de sancties op zichzelf niet bevordert.

Vervolgens heb ik het sanctiestelsel van de Wft aan een onderzoek onderworpen. Ik heb geconstateerd dat de mogelijkheden voor de Nederlandse toezichthouder om het instrumentarium van de Wft toe te passen in (incidentele) gevallen van niet naleven van de procedure beperkt zijn en dat in de praktijk alleen van het informele en niet op een expliciete wettelijke bevoegdheid gebaseerde instrument van het 'normoverdragend gesprek' en van dat van de waarschuwingsbrief enig soulaas mag worden verwacht. Ook de verplichting tot het betalen van de (normale en ook zonder deze bepaling reeds verschuldigde) wettelijke rente kan niet als extra aansporing gelden, terwijl zij bovendien niet in overeenstemming lijkt te zijn met de bedoelingen van de Richtlijn. In vergelijking met de sancties die de Franse verzekeraar bedreigen en de 'boetebepaling' van € 250 per dag vertraging die onder het Belgische recht aan de benadeelde toekomt, steken de Nederlandse sanctiemogelijkheden mager af.

Als laatste procedurele bepaling heb ik kort de verplichting van de lidstaten om te voorzien in een regeling voor geschillen tussen verzekeraar en waarborgfonds onderzocht. Ik heb daarbij geconstateerd dat de Richtlijn niet voorziet in een regeling voor het geval een bezoekend slachtoffer zich geconfronteerd ziet met een geschil tussen de verzekeraar en het waarborgfonds in de lidstaat van het ongeval. Als de verzekeraar betrokkenheid gemotiveerd heeft afgewezen en ook het waarborgfonds van de lidstaat van het ongeval weigert de schade in behandeling te nemen (bijvoorbeeld omdat het van oordeel is dat de verzekeraar de schade dient te vergoeden), dan zal de benadeelde tegen de verzekeraar (op grond van het eigen recht) of tegen het schadevergoedingsorgaan in de lidstaat van zijn woonplaats (bijvoorbeeld op grond van het feit dat het aansprakelijke voertuig niet verzekerd of niet geïdentificeerd is) moeten procederen. Dat laatste orgaan zie ik niet als vertegenwoordiger van het waarborgfonds van de lidstaat van het ongeval of van de gewone standplaats van het voertuig, maar als zelfstandig aan te spreken partij. Een Europese regeling voor deze situatie zou niet misstaan.

Ook de schaderegelaar is verplicht tot het bieden van een bepaald niveau van bescherming. Zijn positie is die van lasthebber van de verzekeraar en daaruit vloeit voort dat zijn verplichtingen in beginsel dezelfde zijn als die van zijn lastgever. Hij zal met name ook hetzelfde recht hebben toe te passen, hetgeen in de meeste gevallen het recht van het land van het ongeval zal zijn.

De schaderegelaar moet over voldoende bevoegdheden beschikken om de verzekeraar te vertegenwoordigen, eventueel ook in rechte, en hij moet bevoegd zijn om tot uitkering van de schadevergoeding over te gaan. Ik meen dat deze laatste bevoegdheid in de praktijk de benadeelde weinig zal baten, omdat de schaderegelaar veelal niet over de financiële middelen zal beschikken om daadwerkelijk te betalen als de verzekeraar hem daartoe niet eerst in staat stelt. Een vordering tot nakoming zal tegen de verzekeraar moeten worden ingesteld.

Aan de parlementaire geschiedenis van de Wft valt te ontlenen dat de schaderegelaar geen contact met de verzekeraar zou behoeven op te nemen, omdat hij over voldoende bevoegdheden moet beschikken. Daarbij plaats ik als kanttekening dat dit theoretisch zo moge zijn, maar dat de schaderegelaar over feitelijke informatie rond het ongeval moet kunnen beschikken die doorgaans alleen of in elk geval het meest eenvoudig door de verzekeraar zal kunnen worden aangedragen. Ook is soms juridische informatie nodig, met name in complexere schadegevallen, rond aansprakelijkheid en voor vergoeding in aanmerking komende schadeposten, waarvoor de schaderegelaar ook de verzekeraar zal willen en moeten aanspreken.

De volgende onderzochte instelling is het Bureau. Het Bureau staat - als aan de voorwaarden voor zijn betrokkenheid is voldaan - garant dat de schade wordt behandeld als ware het een verzekeraar. Dat betekent dat ook hier kan worden verwezen naar de dekking die minimaal onder de polis zou moeten worden gegeven.

Is het aansprakelijke voertuig gewoonlijk gestald in een lidstaat en is de minimaal te verzekeren som in die lidstaat hoger dan die in de lidstaat van het ongeval, dan zal ook het Bureau voor die hogere verzekerde som kunnen worden aangesproken.

Vervolgens heb ik aandacht besteed aan de vraag welke gevolgen voor het Bureau voortvloeien uit de beperking van de mogelijkheid voor de verzekeraar om zich op dekkingsbeperkingen of -uitsluitingen te beroepen. Onderzocht is een aantal arresten van het HvJ van de EU die ingaan op de verhouding tussen de bepaling in de Richtlijn die meebrengt dat het Bureau zich garant stelt 'overeenkomstig de eigen nationale wetgeving betreffende de verplichte verzekering' enerzijds en het richt-lijnvoorschrift dat de Bureaus ook garant laat staan voor schade veroorzaakt door onverzekerde, gewoonlijk in andere lidstaten gestalde voertuigen anderzijds. Op grond van deze rechtspraak kan worden vastgesteld, dat het Bureau van het land van het ongeval kan worden aangesproken als het aansprakelijke, gewoonlijk in een andere lidstaat gestalde voertuig niet verzekerd is en dat de verwijzing naar nationale wetgeving alleen op het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht betrekking heeft. Slechts ten aanzien van ongevallen veroorzaakt door gestolen of door geweldpleging verkregen voertuigen staat de Richtlijn toe dat de schade ten laste van het waarborgfonds van de lidstaat van het ongeval komt, zonder regres op enige instantie in de lidstaat waar het voertuig gewoonlijk is gestald.

Ook het Bureau is verplicht binnen drie maanden een gemotiveerd antwoord te geven en dient te worden onderworpen aan hetzelfde sanctieregime als de verzekeraar. Ten aanzien van de periode van drie maanden waarbinnen het gemotiveerde antwoord dient te worden verstrekt heb ik gewezen op de bijzondere positie van het Bureau dat zijn informatie uit het buitenland, soms uit niet-lidstaten moet verkrijgen. Daarbij kan worden gedacht aan informatie omtrent dekking of geldigheid van de groene kaart, maar ook aan de lezing van de aansprakelijke. Bij het sanctieregime pleit ik voor terughoudend gebruik, nu het grootste deel van de schaden onder het groenekaartstelsel wordt behandeld door benoemde correspondenten. Weliswaar is het Bureau ook voor hun handelen verantwoordelijk op grond van de in hoofdstuk 4 beschreven volmachtfiguur, maar werkelijke invloed kan het Bureau in de praktijk niet uitoefenen. Voor wat betreft Nederlands recht heb ik vastgesteld dat het Nederlands Bureau niet is onderworpen aan het sanctieregime van de Wft, nu het Bureau niet is gedefinieerd als een verzekeraar in de zin van die wet.

Ten aanzien van dekkingsgeschillen tussen Bureau en waarborgfonds ontbreekt een regeling in de Richtlijn, terwijl dergelijke geschillen wel degelijk denkbaar zijn. Daarbij heb ik geconstateerd dat dergelijke problemen zich naar Nederlands recht niet voordoen omdat het Nederlands Bureau in de Wam aan een verzekeraar gelijk wordt gesteld, waardoor de bepaling van art. 25 lid 4 Wam ook op het Bureau kan worden toegepast.

Vervolgens heb ik de het waarborgfonds aan een onderzoek onderworpen. Daarbij ben ik eerst ingegaan op de subsidiaire positie van (veel) waarborgfondsen. Ik heb betoogd dat de bepaling van de Richtlijn die stelt dat het waarborgfonds tot taak heeft de schade van de benadeelde te vergoeden 'ten minste binnen de grenzen van de verplichte verzekering' betekent dat het waarborgfonds dezelfde schadeposten en wel tot dezelfde bedragen dient te vergoeden als een verzekeraar. Beperkingen die meebrengen dat het waarborgfonds een lager bedrag aan (en soms zelfs geheel geen) schade uitkeert waar een verzekeraar dat onder vergelijkbare omstandigheden wel zou doen, lijken in strijd met de Richtlijn.

In het kader van rechtsvergelijking heb ik aandacht besteed aan het uitkeringsregime in Frankrijk en Duitsland. In het eerste land is het Fonds de garantie bij uitstek subsidiair: kan de benadeelde uit enige andere bron schadevergoeding ontvangen, dan is de weg naar het waarborgfonds in zoverre afgesloten. Ook het Duitse waarborgfonds, de Verkehrsopferhilfe, kan in deze zin als subsidiair worden gekwalificeerd. Een bijzondere alternatieve bron van schadevergoeding is daarbij de overheid in geval van Amtspflichtverletzung in gevallen waarin de overheid heeft nagelaten een onverzekerd voertuig van de weg te halen. Vastgesteld kan worden dat het Nederlandse Waarborgfonds Motorverkeer in vergelijking met de regeling in beide zojuist genoemde landen nauwelijks als subsidiair kan worden aangemerkt.

In beginsel kan het waarborgfonds alleen worden aangesproken voor ongevallen die zich in 'eigen' land voordoen. Met de aanpassing van de Wam aan de 3e Richtlijn is een - naar mijn mening toen niet bedoelde en vóór de omzetting in Nederlands recht van de 4e Richtlijn ook niet houdbare - interpretatie mogelijk geworden op grond waarvan het Nederlandse Waarborgfonds ook zou kunnen worden aangesproken voor ongevallen die in andere in de AMvB op grond van art. 3 lid 3 Wam genoemde landen worden veroorzaakt door onverzekerde Nederlandse motorrijtuigen. Thans kan de Nederlandse benadeelde van een ongeval in een andere lidstaat, alsmede in een der op grond van art. 8 van de Richtlijn met de lidstaten gelijk gestelde landen, dat is veroorzaakt door een onverzekerd Nederlands motorrijtuig zich op grond van de Wam tot het Waarborgfonds Motorverkeer wenden.

De volgende behandelde vraag is die welke schade het waarborgfonds op grond van de Richtlijn dient te vergoeden. Dit is dezelfde soort schade die ook onder de verzekeringspolis voor vergoeding in aanmerking komt: schade aan zaken en schade aan personen. Wel is het de lidstaten toegestaan om de vergoeding van schade aan zaken die door niet geïdentificeerde motorrijtuigen wordt veroorzaakt uit te sluiten of te beperken, tenzij bij een en hetzelfde ongeval ook aanzienlijk lichamelijk letsel is veroorzaakt aan enige persoon. Is dat het geval dan lijkt de Richtlijn mee te brengen dat ook de materiële schade van andere personen dan degene die aanzienlijk lichamelijk letsel heeft geleden, moet worden vergoed. Wel kan de nationale wet een eigen risico van maximaal € 500 hanteren. Niet geheel duidelijk is wat onder 'aanzienlijk lichamelijk letsel' moet worden verstaan en de lidstaten lijken daar een verschillende invulling aan te geven. Voor Nederland is dit vraagstuk nauwelijks relevant, omdat het Nederlandse Waarborgfonds materiële schade door onbekend gebleven voertuigen - met een eigen risico van € 250 - ook vergoedt als deze schade niet met enige personenschade gepaard gaat.

Ten aanzien van de te dekken sommen moeten de te verzekeren bedragen op grond van de nationale wet van de lidstaat van vestiging van het waarborgfonds als uitgangspunt worden genomen. Wel kan een waarborgfonds in regres voor hogere bedragen worden aangesproken door buitenlandse waarborgfondsen en schadevergoedingsorganen. In de eerste plaats kan daarbij worden gedacht aan het geval waarin een niet verzekerd, gewoonlijk in een lidstaat gestald motorrijtuig in een andere lidstaat schade veroorzaakt waarbij een bezoekende inwoner van een derde lidstaat schade lijdt. In dat geval zal immers het schadevergoedingsorgaan van de lidstaat van woonplaats van de benadeelde de schade moeten regelen tot het beloop van de minimaal te dekken bedragen volgens de wetgeving van de lidstaat van het ongeval en wel ten laste van het waarborgfonds van de lidstaat waar het aansprakelijke voertuig gewoonlijk is gestald. Ook kan worden gedacht aan in andere lidstaten door onder art. 5 lid 2 van de Richtlijn van de verzekeringsplicht vrijgestelde voertuigen veroorzaakte schade. Ook dan zal het regelende waarborgfonds tot het beloop van de eigen te dekken som uitkeren en verhaal nemen op het waarborgfonds van de lidstaat waar het vrijgestelde voertuig gewoonlijk is gestald.

Wat betreft de procedurele aspecten heb ik de parallel getrokken tussen de 'gemotiveerd-antwoordprocedure' waaraan verzekeraar, schaderegelaar en Bureau gebonden zijn en de verplichting van het waarborgfonds om een 'met redenen omkleed antwoord met betrekking tot de betaling van een vergoeding te geven'. Zij dienen hetzelfde doel, maar het waarborgfonds is niet aan enige termijn gebonden, hetgeen ik als een gemis zie.

Met betrekking tot de bepaling in de Richtlijn dat de nationale wetgeving moet voorzien in een regeling voor het geval een verzekeraar en het waarborgfonds van mening verschillen over de vraag wie van hen de schade moet regelen, heb ik de Belgische, de Duitse en de Franse regeling met de Nederlandse vergeleken. In Nederland is aansluiting gezocht bij de schuldloze-derderegeling van het Verbond van Verzekeraars: de als eerste door de benadeelde aangesproken partij regelt de schade voor rekening van wie het aangaat. Op grond van een arrest van de HR van 25 september 2009 zal de partij die op grond van art. 25 lid 4 Wam gehouden is de schade te regelen met een van de benadeelden, ook de schade hebben te regelen van eventuele andere claimanten.

Als laatste van de door de benadeelde aan te spreken partijen heb ik het schadevergoedingsorgaan onderzocht. Daarbij heb ik onderscheid gemaakt naar de aanspraken van benadeelden onder art. 24 van de Richtlijn en die onder art. 25.

Art. 24 regelt de situatie waarin het aansprakelijke voertuig wel verzekerd is maar de verzekeraar ofwel geen schaderegelaar heeft aangesteld dan wel deze of de verzekeraar niet binnen drie maanden een gemotiveerd antwoord geeft. Antwoordt de verzekeraar ook niet binnen de daaropvolgende respijttermijn van twee maanden dan zal het schadevergoedingsorgaan de schade in behandeling nemen. Bepalend voor de aanspraken van de benadeelde zijn de aanspraken die hij op grond van het recht van het land van het ongeval tegen de verzekeraar heeft, waarbij het schadevergoedingsorgaan ook de eventueel hogere verzekerde som in de lidstaat waar het voertuig gewoonlijk is gestald in aanmerking heeft te nemen.

Een van de lastigste aspecten van de Richtlijn is - zoals al eerder aan de orde is geweest in het kader van de verplichtingen van de verzekeraar en de schaderegelaar - wat onder een 'met redenen omkleed antwoord' moet worden verstaan en onder welke omstandigheden het schadevergoedingsorgaan moet optreden. De (internationale) literatuur geeft daaromtrent (nog) niet veel houvast. De schadevergoedingsorganen hebben in `Provisional Recommendations' getracht voor zichzelf enige duidelijkheid te creëren maar daarvan kan (nog) geen sturende werking uitgaan, ten eerste omdat zij - zoals de titel al tot uiting brengt - nog voorlopig zijn en zich nog verder kunnen en zullen ontwikkelen en ten tweede omdat er geen garantie is dat de verzekeraars zich eraan gebonden zullen achten. Slechts door de tijd en door eventuele rechterlijke uitspraken zal meer duidelijkheid omtrent de juiste inhoud van het gemotiveerde antwoord kunnen ontstaan.

De Richtlijn lijkt mee te brengen dat het schadevergoedingsorgaan dat na de respijttermijn de schade in behandeling neemt, het schadegeval weer zal moeten overdragen aan de verzekeraar als deze zich op enig moment toch nog in de zaak mengt met een gemotiveerde reactie. De schadevergoedingsorganen hebben in hun onderlinge overeenkomst bepaald dat zij het dossier in een dergelijke situatie niet zullen overdragen en dit standpunt is - hoewel het niet in overeenstemming met de tekst van de Richtlijn lijkt - als gunstig voor de benadeelde te verwelkomen.

In het kader van art. 25 van de Richtlijn - waarbij de aansprakelijke onbekend is dan wel de verzekeraar niet binnen twee maanden kan worden geïdentificeerd - treedt het schadevergoedingsorgaan onmiddellijk op.

In vergelijking met de situatie onder art. 24 is de vraag welk recht de inhoud en de omvang van de aanspraken van de benadeelde beheerst, minder eenvoudig te beantwoorden. Deze vraag wint aan belang wanneer een onverzekerd voertuig een ongeval in een andere lidstaat veroorzaakt waarbij een inwoner van een derde lidstaat schade lijdt. In dat geval komen twee regimes in aanmerking: dat van de lidstaat van het ongeval en dat van de lidstaat waar het aansprakelijke maar onbekende voertuig gewoonlijk is gestald. Ik houd het ervoor dat onder alle omstandigheden het recht van de lidstaat van het ongeval de omvang van de aanspraken van de benadeelde op het schadevergoedingsorgaan beheerst. Deze opvatting brengt wel mee dat het uiteindelijk draagplichtige waarborgfonds andere, eventueel hogere schadebedragen zal moeten vergoeden dan uit zijn eigen wetgeving voortvloeit, maar ik acht dat geen overwegend bezwaar.

Tot besluit van de bespreking van het schadevergoedingsorgaan heb ik de subsidiariteit waarvan de Richtlijn rept, onderzocht; aandacht verdient daarbij met name de vraag of regresnemers hun vorderingen bij het schadevergoedingsorgaan kunnen indienen. De lidstaten blijken hier een diverse invulling aan te hebben gegeven. België en Duitsland (in dit laatste land anders dan bij het waarborgfonds) blijken het schadevergoedingsorgaan geen subsidiaire positie in deze betekenis te hebben gegeven. In Frankrijk heeft het schadevergoedingsorgaan een vergelijkbare positie met die van het Fonds de garantie. Het Nederlandse schadevergoedingsorgaan is - anders dan het Waarborgfonds Motorverkeer - weer wel subsidiair. Wel bepaalt de Wam dat de benadeelde die een vordering bij het Schadevergoedingsorgaan indient, de aansprakelijken (en voor zover zij zijn verzekerd hun verzekeraars en de door dezen aangestelde schaderegelaars) tot betaling moet aanmanen. Deze bepaling is onjuist, althans voor zover de aansprakelijke onbekend of onverzekerd is en de schade uiteindelijk zal worden geregeld op grond van de wetgeving van de lidstaat van het ongeval en ten laste zal worden gebracht van het waarborgfonds van die lidstaat. De wetgeving van de lidstaat waar het waarborgfonds is gevestigd dat de schade voor zijn rekening zal nemen, bepaalt de voorwaarden voor toegang tot dat waarborgfonds en niet de Nederlandse wetgeving. Het is voor de benadeelde ook niet goed mogelijk om aan deze verplichting effectief te voldoen. Art. 27r Wam dient te vervallen.