RvS, 25-11-2020, nr. 201907467/1/A3

201907467/1/A3.

Datum uitspraak: 25 november 2020

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te Breda,

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 24 september 2019 in zaak nr. 19/851 in het geding tussen:

[appellante]

en

de burgemeester van Breda.

Procesverloop

Bij besluit van 6 juli 2018 heeft de burgemeester onder aanzegging van bestuursdwang [partij] gelast het pand op het adres [locatie] te Breda te sluiten voor de duur van twaalf maanden.

Bij besluit van 11 juli 2018 heeft de burgemeester ter aanvulling op het besluit van 6 juli 2018 verduidelijkt dat de sluiting alleen het café op de begane grond betreft.

Bij besluit van 20 december 2018 heeft de burgemeester het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 24 september 2019 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 september 2020, waar [appellante], vertegenwoordigd door beherend vennoot en mr. W.A.J.A. Welten, advocaat te Breda, en de burgemeester, vertegenwoordigd door drs. C.T.M. van Slingerland en S.C.M. Wulms, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    Op het adres [locatie] te Breda werd sinds 20 augustus 1997 [appellante] (hierna: het café) geëxploiteerd op de begane grond van het pand. [partij] was eigenaar van het pand.

[beherend vennoot] is beherend vennoot van [appellante] en woonde boven het café. Uit een door de politie opgemaakte bestuurlijke rapportage van 26 juni 2018 blijkt dat de politie op 7 februari en 13 maart 2018 processen-verbaal van het Team Criminele Inlichtingen heeft ontvangen. Op 13 april 2018 heeft de politie gecontroleerd wie er boven het café woonde. Op 20 april en 22 juni 2018 heeft de politie het pand geobserveerd. De politie heeft daarbij in en rond het café en in en rond nabij het café geparkeerde auto’s gedragingen waargenomen waaraan de politie een redelijk vermoeden ontleende dat in drugs werd gehandeld. Op 22 juni 2018, om ongeveer 21.33 uur, is de politie het pand binnengevallen en heeft daarbij het volgende geconstateerd:

’- De eigenaar en tevens enige leidinggevende op de drank en horeca vergunning van [appellante], [beherend vennoot], geboren op [geboortedatum] 1962 te Breda was ten tijden van de ‘inval’ niet aanwezig in het café. Hij kwam zich omstreeks 21:48 uur melden bij het café. [beherend vennoot] is omtrent de constatering schijnbeheer gehoord door een BOA drank en horecawet van de gemeente Breda.

- In de rookruimte werd aangetroffen de eerder genoemde [[persoon]] met 3 ponypacks cocaïne met een totaal netto gewicht van 0,8 gram op zak. Deze ponypack ‘s hadden als opdruk "Colombian Connection". In de woning van [[persoon]] werd 2,6 gram cocaïne aangetroffen en 28 stuks ongebruikte, lege nog te vouwen Ponypack’s voorzien van de opdruk "Colombian Connection". Tevens had [[persoon]] 1 gram hennep op zak.

- In het café werd aangetroffen: (...) te Breda. (...) werd aangehouden voor bezit van 2 ponypack ‘s cocaïne met een gewicht van 0,5 gram en witwassen. Deze ponypack ‘s hadden als opdruk "Colombian Connection".

- In het café werd een bezoeker aangetroffen genaamd (...) geboren op (...) te Leiden welke 1 ponypack cocaïne op zak had á 0,3 gram. Deze ponypack had als opdruk "Colombian Connection"

- In een keukenkastje in de keuken werd een gripzakje met witgekleurde korreltjes c.q. poeder aangetroffen á 0,6 gram, dit betreft mogelijk amfetamine, maar dit kan pas worden vastgesteld/uitgesloten na een test bij het NFI.

- In de kassalade achter de bar werd een busje pepperspray en een stroomstootwapen (taser) aangetroffen.

- Achter de bar een mes, knuppel, klauwhamer, stok van een autokrik en een honkbalknuppel zijn aangetroffen.

- Achter de bar in een blikken doosje werd aangetroffen met resten van henneptoppen (1 gram).

-  In een zwarte prullenbak achter de bar, uit het zicht van bezoekers, werden 5 legen ponypack’s aangetroffen. Vier hiervan hadden de opdruk "smart seals deluxe"  en eentje had als opdruk een paard met daaronder de tekst "ponypack".

-  In een prullenbak in de keuken werden 8 witte papiertjes aangetroffen welke herkend werden als gebruikte ponypack’s. Deze ponypack’s hadden als opdruk "Colombian Connection"’

Alle aangetroffen goederen zijn in beslag genomen. De burgemeester heeft vanwege de constateringen op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet gelast het café op de begane grond van het pand te sluiten voor de duur van twaalf maanden.

    De kantonrechter heeft op verzoek van [partij] de huurovereenkomst met [appellante] ontbonden.

Hoger beroep

2.    [appellante] betoogt dat de burgemeester niet bevoegd was om op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet sluiting van het café te gelasten. Daartoe voert zij aan dat de rechtbank ten onrechte een verband tussen handel in de aangetroffen drugs en het café aanwezig heeft geacht.

[appellante] had geen weet van de aanwezigheid van de drugs en zij gedoogde gebruik daarvan niet. Er zijn volgens haar geen feiten of omstandigheden waaruit kan worden geconcludeerd dat drugshandel plaatsvond in het café. De aangetroffen wapens zijn daarvoor niet relevant. Van cafébezoekers met antecedenten met betrekking tot drugshandel, meldingen van drugsoverlast of het regelmatig in verband worden gebracht van het café met drugshandel was geen sprake, aldus [appellante].

    De bevoegdheid tot sluiting ontbrak volgens haar eveneens, omdat bij twee van de drie bezoekers van het café met cocaïne in het bezit een hoeveelheid van minder dan 0,5 gram is aangetroffen wat onvoldoende is om te worden aangemerkt als handelshoeveelheid. Dat geldt ook voor de aangetroffen hoeveelheid cocaïne bij [persoon] die niet zo groot was dat vrijwel is uitgesloten dat deze voor eigen gebruik was bestemd. [persoon] heeft bovendien verklaard dat de cocaïne voor eigen gebruik was.

    Ten slotte betoogt [appellante], dat de burgemeester, mocht de Afdeling van oordeel zijn dat hij bevoegd was tot sluiting, in redelijkheid geen gebruik had kunnen maken van deze bevoegdheid. Vanwege de financiële gevolgen van de sluiting en het ontbreken van verwijtbaarheid zou handelen overeenkomstig de Beleidsregel handhaving bij overtredingen Opiumwet vanuit niet gedoogde verkooppunten (niet zijnde woningen) (hierna: beleidsregel) gevolgen hebben die onevenredig zouden zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen zoals bedoeld in artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), aldus [appellante].

Beoordeling

Was de burgemeester bevoegd tot sluiting van het café?

3.    Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

3.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 27 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4008, is artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet naar zijn tekst niet van toepassing bij de enkele aanwezigheid van drugs in een pand. Gezien de woorden "daartoe aanwezig" moeten de drugs immers met een bepaalde bestemming aanwezig zijn, dat wil zeggen voor verkoop, aflevering of verstrekking. Als uitgangspunt kan evenwel worden aanvaard dat bij aanwezigheid van een hoeveelheid drugs die het door het openbaar ministerie gehanteerde criterium voor eigen gebruik van harddrugs van 0,5 gram overstijgt, de aangetroffen hoeveelheid drugs in beginsel bestemd, dan wel mede bestemd, wordt geacht voor de verkoop, aflevering of verstrekking. Het is dan aan de rechthebbende op het pand om aannemelijk te maken dat de aangetroffen hoeveelheid drugs niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was. Indien het tegendeel niet aannemelijk wordt gemaakt, is de burgemeester ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd om ten aanzien van het pand een last onder bestuursdwang op te leggen. Als het evenwel om een geringe overschrijding van het door het openbaar ministerie gehanteerde criterium voor eigen gebruik gaat en de rechthebbende feiten en omstandigheden kan noemen waaruit volgt dat het om een hoeveelheid voor eigen gebruik zou kunnen gaan, is er in beginsel toch geen bevoegdheid tot sluiting. De burgemeester zal dan moeten motiveren waarom desondanks de conclusie gerechtvaardigd is dat de aangetroffen hoeveelheid drugs bestemd is voor de verkoop, aflevering en verstrekking, zodat hij niettemin bevoegd is om ter zake van het pand een last onder bestuursdwang op te leggen.

3.2.    De Afdeling overweegt, het onder 3.1 uiteengezette algemene toetsingskader toepassend op deze zaak, het volgende. In het café is een hoeveelheid cocaïne van in totaal 1,6 gram aangetroffen: 0,8 gram bij [persoon] en 0,5 en 0,3 gram bij de andere twee bezoekers. Alleen al de drugs van [persoon] waren gezien het overstijgen van de in voormeld criterium genoemde hoeveelheid van 0,5 gram voor eigen gebruik in beginsel bestemd, dan wel mede bestemd, voor de verkoop, aflevering of verstrekking. Hetzelfde geldt in dit geval voor de drugs van de andere twee bezoekers, gelet op het feit dat alle bij de drie bezoekers aangetroffen drugs dezelfde opdruk op de verpakking hadden en gelet op de volgende bevindingen. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, zijn achter de bar een doosje met henneptoppen en in een prullenbak vijf lege ponypacks aangetroffen. In een prullenbak in de keuken zijn acht gebruikte ponypacks aangetroffen. Verder zijn op dezelfde dag in de woning van [persoon] 2,6 gram cocaïne, een weegschaal van het merk ‘On Balance’ en 28 stuks ongebruikte ponypacks met de opdruk ‘Colombian Connection’ aangetroffen. De ponypacks van de drie bezoekers en de ponypacks uit de prullenbak in de keuken van het café hadden diezelfde opdruk. Daarnaast heeft de politie op 20 april 2018 en 22 juni 2018 waargenomen dat [persoon] meermalen het café in- en uitliep en daarbij in verschillende voertuigen is gestapt en telkens na korte tijd uitstapte. De rechtbank heeft gelet op het bovenstaande terecht geoordeeld dat de conclusie gerechtvaardigd is dat de drugs in het café bestemd waren voor handel.

    [appellante] heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Anders dan [appellante] betoogt, heeft de rechtbank terecht de aanwezigheid van de aangetroffen wapens in het café betrokken in haar oordeel op dit punt. Feitelijke handel in of vanuit het pand kan worden aangenomen op grond van in het pand aangetroffen attributen die te relateren zijn aan drugshandel, zoals een weegschaal, verpakkingsmaterialen, een grote hoeveelheid contant geld en wapens (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2912, onder 4.1.2). Dat de pepperspray en het stroomstootwapen, zoals ter zitting naar voren gebracht, in de bezoekersruimte waren achtergelaten en deze nog naar het politiebureau gebracht zouden worden en dat de knuppel slechts aanwezig was omdat [beherend vennoot] graag ‘wel eens een balletje’ slaat met zijn zoon, komt de Afdeling als verklaring voor de aanwezigheid daarvan niet overtuigend voor. De stelling dat de drugs bij [persoon] uitsluitend voor eigen gebruik zouden dienen, heeft [appellante] niet voldoende onderbouwd door enkel te stellen dat niet vrijwel kan worden uitgesloten dat de drugs voor eigen gebruik zouden dienen. Los van het feit dat het een eigen verklaring betreft waarbij hij dus persoonlijk belang heeft, is de verklaring van [persoon] dat de drugs voor eigen gebruik waren bestemd daarvoor eveneens onvoldoende gelet op de constateringen in zijn woning en het café.

    Anders dan [appellante] betoogt, heeft de burgemeester ook het verband tussen de aangetroffen drugs en het café aanwezig mogen achten. Met de stelling dat de in de prullenbak in de keuken aangetroffen ponypacks afkomstig zijn uit de daarin geleegde prullenbakken uit het toilet heeft [appellante] dit verband niet weerlegd gelet op de overige in het café aangetroffen aan drugshandel te relateren zaken en het feit dat [persoon] heeft verklaard vaker in het café te komen, zoals de politie ook heeft waargenomen en [appellante] ter zitting heeft bevestigd. Wat [appellante] naar voren heeft gebracht over de vraag in hoeverre haar wat kan worden verweten, is niet van belang om vast te stellen of de burgemeester bevoegd was tot sluiting. Daarvoor is slechts van belang dat drugshandel plaatsvond en dat drugs daartoe aanwezig waren in het café en niet de vraag of personeel van [appellante] daarbij zelf daadwerkelijk betrokken was. De vraag of [appellante] een verwijt van de overtreding kan worden gemaakt, kan daarentegen wel aan de orde komen in het kader van de beoordeling van de evenredigheid van de sluiting (vergelijk de genoemde uitspraak van de Afdeling van 28 augustus 2019, onder 4.2.1).

    De conclusie is dat de burgemeester ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd was om ten aanzien van het pand een last onder bestuursdwang op te leggen.

3.3.    Het betoog faalt.

Heeft de burgemeester in redelijkheid gebruik kunnen maken van zijn bevoegdheid tot sluiting?

4.    De burgemeester gaat op basis van de beleidsregel over tot sluiting van een pand op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet als in het pand een handelshoeveelheid drugs wordt aangetroffen. De bevoegdheid tot het toepassen van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is een discretionaire bevoegdheid. Dit betekent dat het aan de burgemeester is om de betrokken belangen af te wegen bij zijn besluit om deze bevoegdheid te gebruiken. Het is aan de bestuursrechter om te toetsen of de burgemeester na afweging van de betrokken belangen in redelijkheid daartoe heeft kunnen besluiten.

4.1.    Volgens paragraaf 3.1 van de beleidsregel wordt een pand voor de duur van twaalf maanden gesloten indien sprake is van het verkopen, afleveren of verstrekken dan wel daartoe aanwezig zijn van harddrugs. In de uitspraak van 19 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1930, heeft de Afdeling dit beleid niet onredelijk geacht. De last tot sluiting is in overeenstemming met het hiervoor beschreven beleid van de burgemeester.

4.2.    Op grond van artikel 4:84 van de Awb handelt het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 28 augustus 2019, onder 4, dient de burgemeester alle omstandigheden van het geval te betrekken in zijn beoordeling en te bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig het beleid gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen.

4.3.    Zoals de Afdeling verder eerder heeft overwogen in de genoemde uitspraak van 28 augustus 2019, onder 4.1.2, geldt als uitgangspunt dat als in een pand een handelshoeveelheid drugs wordt aangetroffen, aangenomen mag worden dat dat pand een rol vervult binnen de keten van drugshandel. Die rol binnen de keten van drugshandel levert op zichzelf al een belang op bij sluiting, ook als ter plaatse geen overlast of feitelijke drugshandel is geconstateerd. In dit geval waren er bovendien ook nog sterke en concrete aanwijzingen dat er in en rond het café feitelijke drugshandel plaatsvond. Zoals overwogen onder 3.2, zijn achter de bar henneptoppen en wapens en in de prullenbakken achter de bar en in de keuken ponypacks aangetroffen en hadden de ponypacks in de keuken dezelfde opdruk als de ponypacks van [persoon] en de twee andere bezoekers. Op 20 april 2018 en 22 juni 2018 werd geobserveerd dat [persoon] afwisselend gebruikmaakte van de voor- en zijdeur van het café, meermaals bij een voertuig naar binnen stapte aan de zijde van de bijrijder en meermaals betrekkelijk snel weer uitstapte waarna hij terugkeerde naar het café. Daar komt de observatie bij dat [persoon], eenmaal zittend op de bijrijdersstoel, iets pakte uit zijn broekzak en bij het uitstappen iets in zijn broekzak deed. Nu er in en rond het café feitelijke drugshandel plaatsvond, heeft de burgemeester sluiting van het café noodzakelijk kunnen achten. Met een sluiting wordt de bekendheid van een pand als drugspand weggenomen en wordt de ‘loop’ naar het pand eruit gehaald, waarmee het pand aan het drugscircuit wordt onttrokken.

4.4.    De Afdeling is verder, in het licht van het voorgaande, met de rechtbank van oordeel dat zich geen bijzondere omstandigheden voordoen in de zin van artikel 4:84 van de Awb. In de omstandigheid dat het café al 21 jaar bestond en [appellante] door de tijdelijke sluiting van het café financieel nadeel zou lijden, heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien om te oordelen dat de burgemeester niet in redelijkheid tot sluiting heeft kunnen besluiten. In de gederfde inkomsten en doorlopende vaste lasten ziet de Afdeling geen onevenredige gevolgen van de sluiting. In het café zijn harddrugs aangetroffen en er zijn sterke aanwijzingen dat er in en vanuit het café drugshandel plaatsvond. Daar komt bij dat [appellante] gelet op het volgende niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar geen verwijt kan worden gemaakt.

    Zoals is overwogen onder 3.2, kan de vraag of [appellante] een verwijt van de overtreding kan worden gemaakt, aan de orde komen in het kader van de beoordeling van de evenredigheid van de sluiting. Het ontbreken van iedere betrokkenheid bij de overtreding kan afzonderlijk of tezamen met andere omstandigheden maken dat de burgemeester niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Zo kan bijvoorbeeld de betrokkene geen verwijt van de overtreding worden gemaakt, als hij niet op de hoogte was en ook niet redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van de aanwezigheid van de aangetroffen drugs in zijn pand (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 28 augustus 2019, onder 4.2.1). In dit geval kan [appellante] echter wel een verwijt worden gemaakt gelet op de achter de bar aangetroffen drugs, ponypacks en wapens en de in de keuken aangetroffen ponypacks. Zij is verantwoordelijk voor de gang van zaken in het café en dient afdoende maatregelen te treffen om feiten als hier in geding te voorkomen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 19 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA3703).

4.5.     Gezien het voorgaande heeft de burgemeester in redelijkheid gebruik kunnen maken van zijn bevoegdheid om het café voor twaalf maanden te sluiten en was geen sprake van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb waardoor hij had moeten afwijken van het gevoerde beleid.

4.6.    Het betoog faalt.

Conclusie

5.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

6.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. H.J.M. Baldinger en mr. J. Gundelach, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. de Vries, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.   

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 25 november 2020

582-898.