12.2.2.2 Inkomsten uit schuldvorderingen die aanspraak geven op een aandeel in de winst in de zin van art. 10, lid 6, NSV

Het derde onderdeel van art. 10, lid 6, NSV bestempelt inkomsten uit ‘schuldvorderingen die aanspraak geven op een aandeel in de winst’ als dividend. Het NSV maakt echter niet duidelijk wanneer van een dergelijke schuldvordering sprake is. De betekenis van deze zinsnede moet dan worden gezocht in de Nederlandse fiscale wetgeving, tenzij de context anders vereist. Voor de interpretatie van het derde onderdeel van de dividenddefinitie van het NSV is de relevante Nederlandse wetgeving naar mijn mening de dividendbelasting. Dit onderdeel van de definitie is immers opgenomen om zeker te stellen dat Nederland dividendbelasting kan inhouden op inkomsten uit winstdelende schuldvorderingen.

De belastingheffing over inkomsten uit winstdelende schuldvorderingen is gebaseerd op art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965. Tot 2002 had dit voorschrift betrekking op rente die door de crediteur als deelnemer werd genoten.1 Vanaf die datum betrekt de bepaling vergoedingen op hybride geldleningen als bedoeld in art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 in de dividendbelasting. Bij de introductie van deze bepaling wilde de wetgever de jurisprudentie over de zogenoemde deelnemerschapslening codificeren en aanvullen. Het bereik van art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965 was van 2002 tot 2007 dus ruimer dan van de oude regeling. Art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 is met ingang van 2007 gewijzigd. Sindsdien heeft art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965 weer een beperktere actieradius.

Gaat het om de belastingwet zoals deze luidde ten tijde van het sluiten van het betreffende belastingverdrag of op de belastingwet die van toepassing is op moment dat het belastbare feit zich voordoet? Art. 3, lid 2, OESO-modelverdrag geeft een regel voor deze kwestie. De aanhef van deze bepaling luidt: ‘As regards the application of the Convention at any time by a Contracting State, any term not defined therein shall, unless the context otherwise requires, have the meaning that it has at that time under the law of that State for the purposes of the taxes to which the Convention applies.’ (cursivering JV). De gecursiveerde woorden komen echter niet voor in art. 3, lid 2, NSV omdat zij pas in 1995 in het OESO-modelverdrag zijn opgenomen. Uit het commentaar blijkt echter dat hiermee geen inhoudelijke wijziging is beoogd2 ten opzichte van de pre-1995 versie van het OESO-modelverdrag.

Uit het commentaar blijkt dat de tekst van de nationale belastingwet die geldt ten tijde van het belastbare feit niet altijd het uitgangspunt is bij de uitleg van art. 3, lid 2, OESO-modelverdrag: ‘a State should not be allowed to make a convention partially inoperative by amending afterwards in its domestic law the scope of terms not defined in the Convention’.3 Naar mijn mening volgt hieruit dat een wijziging van een Nederlandse belastingwet er niet toe mag leiden dat daardoor de verdeling van heffingsrechten in een belastingverdrag eenzijdig ten gunste van Nederland wordt veranderd.4 Weliswaar heeft de andere verdrag-staat ermee ingestemd dat een ongedefinieerde uitdrukking wordt uitgelegd volgens de nationale Nederlandse belastingwet, maar deze instemming kan, naar het mij voorkomt, alleen betrekking hebben op de betekenis die de betreffende uitdrukking heeft op het moment dat het verdrag wordt gesloten. Om te voorkomen dat bij de uitleg van verdragstermen steeds moet worden teruggegrepen op verouderde wetteksten, staat het commentaar een dynamische benadering voor. Wanneer deze benadering echter leidt tot een andere verdeling van heffingsrechten, is zij niet meer toelaatbaar, en moet naar mijn mening toch worden teruggegrepen op de oude wettekst. Dat is slechts anders als blijkt dat de andere verdragspartij de uitleg volgens de nieuwe wetsbepaling heeft geaccepteerd.

Hierna wordt in subparagraaf b eerst nagegaan of het derde onderdeel van art. 10, lid 6, NSV kan worden uitgelegd op grond van het oude art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965. Vervolgens komt in subparagraaf c aan de orde of de uitleg van het derde onderdeel ook kan worden gebaseerd op de bepaling die van toepassing was van 2002 tot 2007. Daarna wordt art. 10, lid 6, NSV in subparagraaf d bezien in het licht van art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965 zoals het geldt vanaf 2007. Ten slotte wordt in subparagraaf e besproken welke versie van art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965 leidend is bij de interpretatie van het derde onderdeel van art. 10, lid 6, NSV.

In het oude art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965 was bepaald dat tot de opbrengst behoren ‘rente van obligaties waarop tevens uitdelingen kunnen geschieden, welke hetzij van de winst, hetzij van de uitdelingen van winst afhankelijk zijn’. De uitdrukking ‘schuldvorderingen die aanspraak geven op een aandeel in de winst’ die wordt gebezigd in art. 10, lid 6, NSV, kwam dus niet met zoveel woorden voor in het oude art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965. Dit betekent echter niet dat het interpretatievoorschrift van art. 3, lid 2, NSV niet van toepassing kan zijn. Deze bepaling is namelijk niet alleen van belang wanneer in de nationale belastingwet een term voorkomt die identiek is aan de betreffende uitdrukking in het verdrag. Zij geldt evenzeer als in een nationale belastingwet een niet identieke maar wel vergelijkbare term voorkomt.

Is de uitdrukking ‘schuldvorderingen die aanspraak geven op een aandeel in de winst’ vergelijkbaar met de terminologie die werd gebruikt in het oude art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965? Een in het oog springend verschil is dat art. 10, lid 6, NSV in het derde onderdeel de term ‘schuldvorderingen’ bezigt, terwijl in de Wet DB 1965 de term ‘obligaties’ werd gebruikt. De term ‘schuldvorderingen’ komt ook voor in art. 11, lid 3, NSV. Volgens deze bepaling is een obligatie een schuldvordering. Hieruit kan naar mijn mening worden afgeleid dat ‘obligaties’ ook voor de toepassing van art. 10, lid 6, NSV ‘schuldvorderingen’ zijn.

Art. 10, lid 6, NSV heeft betrekking op schuldvorderingen ‘die aanspraak geven op een aandeel in de winst’. Het oude art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965 was van toepassing als de rente afhankelijk was van de winst of van uitdelingen van de winst. Naar mijn mening is de tekst van art. 10, lid 6, NSV ook in dit opzicht vergelijkbaar met de bewoordingen van het oude art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965.

Het oude art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965 is dus vergelijkbaar met het derde onderdeel van art. 10, lid 6, NSV. Dit verdragsvoorschrift kan daarom in beginsel conform de oude bepaling uit de Wet DB 1965 worden uitgelegd, tenzij de context zich daartegen verzet. Dat is echter niet het geval.

Sinds 2002 is in het nieuwe art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965 bepaald dat tot de opbrengst behoren ‘vergoedingen op geldleningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969’. Tot 2007 was in art. 10, lid 2, Wet VPB 1969 geregeld wanneer daarvan sprake was. Het ging om bepaalde gevallen waarin de hoogte van de vergoeding geheel of gedeeltelijk afhankelijk was gesteld van de winst of van de uitdeling van winst dan wel de verschuldigdheid van de vergoeding daarvan afhankelijk was gesteld. Bovendien was in het vierde lid van art. 10 Wet VPB 1969 geregeld dat in bepaalde gevallen waarin een onzakelijke rente was overeengekomen, de vergoeding op de lening geacht werd winstafhankelijk te zijn.

Ook hier rijst de vraag of de terminologie die werd gebruikt in de 2002-2006 versie van art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965 vergelijkbaar was met de formulering van het derde onderdeel van art. 10, lid 6, NSV. In de laatstgenoemde bepaling wordt immers de term ‘schuldvorderingen’ gebruikt, terwijl de Wet DB 1965 sprak van ‘geldleningen’. Uit art. 11, lid 3, NSV blijkt dat de term ‘schuldvorderingen’ ruim moet worden opgevat en onder meer ‘overheidsleningen’ omvat. Hieruit kan naar mijn mening worden afgeleid dat ook voor de toepassing van art. 10, lid 6, NSV ‘geldleningen’ onder de ‘schuldvorderingen’ vallen.5

De tekst van art. 10, lid 6, NSV is verder naar mijn mening ruim genoeg om de gevallen te omvatten die werden genoemd in het oude tweede lid van art. 10 Wet VPB 1969. Dat is echter anders voor het oude art. 10, lid 4, Wet VPB 1969. Op grond van deze bepaling was het bijvoorbeeld mogelijk dat een vaste rente onder voorwaarden bij wijze van fictie als een winstafhankelijke vergoeding werd aangemerkt. Het derde onderdeel van art. 10, lid 6, NSV heeft echter alleen betrekking op winstafhankelijke rente.

Het derde onderdeel van art. 10, lid 6, NSV is dus vergelijkbaar met de 2002- 2006 versie van art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965 voor zover deze bepaling refereerde aan de gevallen die werden genoemd in art. 10, lid 2, Wet VPB 1969. Het verdragsvoorschrift kan daarom in beginsel in deze zin worden uitgelegd tenzij de context zich daartegen verzet.

In dit verband komt de vraag op of het vierde onderdeel van art. 10, lid 6, NSV in de weg kan staan aan de genoemde uitleg. Inkomsten uit schuldvorderingen als bedoeld in het derde onderdeel van deze bepaling worden namelijk alleen als dividend aangemerkt wanneer deze schuldvorderingen ‘andere vennootschappelijke rechten’ zijn in de zin van het vierde onderdeel van deze bepaling. Aangezien de 2002-2006 versie van art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965 niet alleen betrekking had op de zogenoemde deelnemerschapslening maar een ruimer bereik had, is het denkbaar dat de leningen die werden bestreken door de bepaling niet zijn te beschouwen als vennootschappelijke rechten als bedoeld in art. 10, lid 3, OESO-modelverdrag. De laatstgenoemde term heeft door het opnemen van het derde onderdeel in de dividenddefinitie van het NSV echter een andere betekenis gekregen dan in art. 10, lid 3, OESO-modelverdrag. In art. 10, lid 6, NSV is immers bewust afgeweken van art. 10, lid 3, OESO-modelverdrag. Nederland is bij de interpretatie van de term ‘vennootschappelijke rechten’ in verdragsbepalingen die overeenkomen met art. 10, lid 6, NSV daarom niet gebonden aan het commentaar. Voor de toepassing van art. 10, lid 6, NSV vallen de winstdelende schuldvorderingen als bedoeld in het derde onderdeel van de dividenddefinitie naar mijn mening altijd onder de vennootschappelijke rechten. De context verzet zich er daarom niet tegen om art. 10, lid 6, NSV uit te leggen conform art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965 in verbinding met het oude art. 10, lid 2, Wet VPB 1969.

Met ingang van 2007 is de jurisprudentie van de Hoge Raad over de deelnemerschapslening weer leidend voor de toepassing van art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965. De bepaling heeft daarom vanaf 2007 dezelfde reikwijdte als voor 2002. Zie daarvoor subparagraaf b.

Welke versie van art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965 is beslissend bij de interpretatie van het derde onderdeel van art. 10, lid 6, NSV? Uit art. 3, lid 2, NSV vloeit voort dat dit voorschrift wordt uitgelegd aan de hand van het recht dat van toepassing is op het moment dat het belastbare feit zich voordoet. Thans wordt art. 10, lid 6, NSV dus uitgelegd aan de hand van het huidige art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965.

Wanneer een belastingverdrag is gesloten voor 2007 en de definitie van de term dividend daarin overeenkomt met art. 10, lid 6, NSV, is dat naar mijn mening niet anders. De reikwijdte van het huidige art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965 is immers niet ruimer dan van haar voorlopers. De actieradius van art. 10, lid 6, NSV is daarom sinds 2007 niet groter dan daarvoor.6