7.4 Aanbevelingen

Uit onderzoek van de Consumentenbond naar de tevredenheid en beoordeling van ISP's is gebleken dat de consument over het algemeen tevreden is over zijn ISP. Het gebruikersgemak van de ISP, het installatiegemak van de aansluiting, de snelheid van de verbinding, de betrouwbaarheid en de facturering worden als goed beoordeeld. De consument in Nederland is niet erg tevreden over de dienstverlening van ISP's wat betreft het functioneren van de telefonische en online helpdesk (klantenservice en technische ondersteuning) en de beëindiging van de overeenkomst bij de overstap naar een andere ISP. De Consumentenbond wil naar aanleiding van het onderzoek in overleg met de ISP's standaard algemene voorwaarden en een geschillencommissie voor de 5P-branche tot stand laten komen. Het belang van dit boek in Nederland is daarmee aantoonbaar.

Voor een groot gedeelte voldoen de algemene voorwaarden van de vijftien onderzochte ISP's aan het geldend recht. De positie tussen ISP en consument is echter niet altijd zorgvuldig geregeld. Er is nu niet altijd sprake van een redelijke en evenwichtige contractuele verhouding tussen w's en hun klanten. De consument-klant dient voldoende beschermd te worden tegen de aanbieder van de nieuwe soorten van dienstverlening. Bij de ISP ligt een zekere verantwoordelijkheid om zijn klanten te beschermen, maar er ligt ook een zekere verantwoordelijkheid bij de klant. Duidelijke en begrijpelijke formuleringen in algemene voorwaarden zijn daarom van essentieel belang. De verplichtingen van de klant en de verplichtingen van de ISP vormen samen met de bepalingen over diensten en beheer de belangrijkste inhoud van de 5P-overeenkomst. De vraag in hoeverre en waarvoor aansprakelijkheid door een ISP kan worden uitgesloten en voor welke schade een ISP zijn klant aansprakelijk kan houden is in grote mate afhankelijk van deze bepalingen. De wenselijke opbouw weergegeven in de voorgaande paragrafen beveel ik ISP's aan, terwijl ten aanzien van de inhoud van de algemene voorwaarden die ISP's tegenover consumenten hanteren verschillende aanbevelingen zijn geformuleerd. Het hanteren van één pakket algemene voorwaarden voor zowel de B2C als de B2B markt is niet wenselijk.

Vanuit juridisch oogpunt kan de algemene informatieverstrekking door ISP's van hun elektronische algemene voorwaarden duidelijker en helderder. Een algemene aanbeveling aan ISP's is om een link 'algemene voorwaarden' duidelijk en vindbaar op hun portai-site c.q website te plaatsen en te verzorgen dat de algemene voorwaarden vervolgens eenvoudig via deze link zijn te raadplegen. Dit is eenvoudig te verwezenlijken. De link dient steeds te verwijzen naar dezelfde versie van de algemene voorwaarden. Door middel van het klikken op de link verschijnen de algemene voorwaarden in een nieuw window. Vervolgens moeten de algemene voorwaarden eenvoudig kunnen worden geprint (op A-vier formaat) — bijvoorbeeld met behulp van een print-knop c.q. printbare versie — of op de harde schijf van de PC van de klant kunnen worden opgeslagen. Ik beveel daarom aan om de artikelen onder elkaar op een pagina te plaatsen en niet ieder artikel uit de algemene voorwaarden op een aparte pagina c.q. in een apart window. Verder komt het de duidelijkheid ten goede als de algemene voorwaarden aanvangen met een inhoudsopgave.

Op een ISP rust op grond van de wet overeenkomsten op afstand de informatieplicht om een consument voor of bij het sluiten van de overeenkomst te informeren over het recht om de overeenkomst kosteloos binnen zeven werkdagen te ontbinden. Het informeren dient schriftelijk te geschieden. Aangezien dit een belemmering vormt voor het elektronisch sluiten van een overeenkomst tot het verrichten van diensten dient op dit vormvereiste een wettelijke uitzondering te worden gemaakt in geval van een overeenkomst tot het verrichten van elektronische diensten. Een ISP kan dan aan de informatieplicht voldoen door de klant op de website voor of bij het sluiten van de overeenkomst te informeren over het ontbindingsrecht. Een advies aan de ISP is om bij het invullen van de persoonsgegevens een aspirant-klant ook te vragen naar een reeds bestaand e-mail-adres, bijvoorbeeld een hotmail-adres of een zakelijk c.q. werk e-mail-adres. Het vormvoorschrift schriftelijk neergelegd in art. 7:46c lid 2 sub b BW dient dan zo te worden uitgelegd dat ook een e-mailbericht hieraan voldoet.

isP's plegen zich niet te verbinden tot een feilloze beschikbaarheid van internetdiensten, een ISP kwalificeert zijn verplichtingen daarom als inspanningsverplichtingen. Echter, ISP's zouden zich moeten verplichten tot het behalen van een kwaliteitsniveau dat in een percentage het deel van de tijd aangeeft waarin de overeengekomen internetdienst daadwerkelijk ter beschikking van de klant moet staan. Een ISP verricht dan een resultaatsverbintenis waarbij 'beschikbaarheid' het centrale begrip is. Juist omdat access het fundament vormt van de ISP-overeenkomst, is het van groot belang dat de desbetreffende ISP een grote mate van beschikbaarheid waarborgt, bij voorkeur hard gemaakt door contractuele garanties. Dit komt het vertrouwen van de consument in de activiteiten op de markt van internetdiensten ten goede. Het is daarom wenselijk dat de ISP een minimum kwaliteitsniveau (SLA) in zijn algemene voorwaarden voor de consumentenmarkt opneemt. De ISP zal moeten aangeven wat de mogelijkheid voor de klant is om van de diensten gebruik te maken (bijvoorbeeld door middel van een beschikbaarheidspercentage) en hoe en op welke wijze hij om zal gaan met incidenten c.q storingen die zich kunnen voordoen tijdens de dienstverlening. De ISP zal de tijd moeten aangeven waarbinnen hij een incident c.q. storing zal hebben opgelost, zodat de overeengekomen functionaliteit van de diensten weer volledig en naar behoren beschikbaar is.

Over de (inhoudelijke) betekenis van de gedragscodes waarnaar ISP's in hun overeenkomsten verwijzen dient eenduidigheid (transparantie) te komen. In het bijzonder de inhoud van fair use/acceptable use policies en privacy-verklaringen is vergaand want er staan meestal sancties tegenover. Om te bewerkstelligen dat gedragsregels onlosmakelijk onderdeel uitmaken van algemene voorwaarden moeten ISP's de gedragsregels integraal in de algemene voorwaarden opnemen, of ze dienen naast de algemene voorwaarden door de klant te worden aanvaard. Over welke betekenis de Netiquette inhoudelijk heeft voor de ISP-overeenkomst heerst onduidelijkheid. De Netiquette als zodanig kan beter worden toegepast dan nu gebeurt. De Nederlandse vertaling van de Netiquette door de NIJP was daartoe een goed initiatief, maar is nog niet voldoende. Het initiatief dient daarom verder te worden uitgewerkt.

Het is niet gebleken dat de door de onderzochte ISP's gehanteerde algemene voorwaarden zodanig veel op elkaar lijken dat we er daarmee zijn en een pakket algemene voorwaarden in het kader van de SER en Consumentenbond niet meer wenselijk is. Nu de ISP's het wenselijk achten zich aan te sluiten bij de Stichting Geschillencommissies voor Consumentenzaken (SGC) is het ook wenselijk dat er een pakket algemene voorwaarden komt. Aansluiting bij de SGC is anders niet mogelijk. Binnen het verband van de SER Commissie voor Consumentenaangelegenheden (ccA) dienen ISP's daarom te komen tot heldere algemene voorwaarden waaruit duidelijk kan worden opgemaakt wat consument en ISP van elkaar mogen verwachten, zonder dat de mededinging wordt belemmerd. Een mogelijkheid voor een te hanteren exoneratiebeding is een drempelbedrag zodat de consument niet voor luttele schadebedragen bij zijn ISP zal aankloppen en een maximum schadebedrag dat een ISP per gebeurtenis zal vergoeden. Tevens dient er voor ISP's een geschillenregeling, met voorkeur voor een bindend advies regeling, te komen die wordt gekoppeld aan de SGC, zodat geschillen onafhankelijk kunnen worden beslecht door een laagdrempelige instantie.

Ter verduidelijking van de aansprakelijkheidspositie van de ISP bij de functie hosting dient er een wettelijke notice and take down procedure te komen. Daarin moet een wettelijke vrijwaring voor ISP's worden gerealiseerd waneer een ISP wordt verzocht informatie te verwijderen en /of persoonsgegevens te verschaffen. De wetgever geeft de voorkeur aan zelfregulering op dit gebied. De afgelopen jaren is echter gebleken dat dit niet haalbaar is. Nu een wettelijke grondslag voor een notice and take down procedure ontbreekt, betekent dit dat derden die schade lijden zich van een dergelijke procedure niets hoeven aan te trekken. Het is daarom wenselijk dat de wetgever overgaat tot het realiseren van een wettelijke notice and take down procedure. Wanneer de ISP aan de hand van de ontvangen klacht twijfelt over de (on)rechtmatigheid van de informatie dient de informatie online te blijven totdat een rechter hierover heeft beslist. ISP's moeten klachten altijd doorsturen aan de desbetreffende klant en een redelijke termijn (twee weken) hanteren voor het geven van antwoord aan de indiener van de Macht. Blijft een reactie van de klant uit, dan zou een ISP alleen moeten ingrijpen als hij onmiddellijk gevaar, onmiskenbare onrechtmatigheid of aantoonbare grote financiële schade verwacht. Jurisprudentie wijst er op dat het geheel van de omstandigheden van het geval afhangt of een ISP door de rechter wordt verplicht om persoonsgegevens af te staan. Wanneer de ISP aan de hand van een ontvangen klacht twijfelt over het verschaffen van persoonsgegevens dienen deze niet te worden verstrekt totdat een rechter hierover heeft beslist. Transparantie is met betrekking tot deze onderwerpen cruciaal. ISP's moeten de reeds door hun gehanteerde notice and take down procedure publiceren. Statistieken over notice and take down en gevolgen daarvan kunnen het probleem beter onder de aandacht brengen en leiden tot een wenselijke oplossing. De huidige plannen (Kamerstukken II 2004/05, 28 197, nr. 22) voor een notice and take down procedure voorzien niet in hoor en wederhoor en onafhankelijke arbitrage, en hollen daarmee de online uitingsvrijheid uit. Bovendien is een volgens het huidige plan bedoeld meldpunt niet realiseerbaar met behulp van de bezetting van een aantal deskundige beoordelaars. In dit verband merken wij op dat er meer fundamenteel onderzoek moet worden verricht naar efficiënte en doeltreffende filtersystemen.

Het is wenselijk dat een ISP-overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd, met de mogelijkheid van een minimumlooptijd (maximaal een jaar) waarin de overeenkomst niet opzegbaar is. Na afloop van de minimumlooptijd is de overeenkomst dan steeds met inachtneming van een opzegtermijn van maximaal drie maanden opzegbaar. Het is bovendien wenselijk dat wanneer een consument wil overstappen naar een andere ISP, de consument niet zelf die overstap hoeft te regelen, maar de nieuw gekozen ISP het opzeggen en afhandelen van de oude overeenkomst (administratieve en technische handelingen) uit handen neemt. Het is denkbaar dat een klant de ISP-overeenkomst slechts gedeeltelijk wil beëindigen. Indien een klant een overeenkomst met een ISP heeft gesloten waarbij de ISP alle vier de functies (access, hosting, extra value en content) uitoefent, kan een klant na een periode besluiten dat hij alleen nog gebruik wil maken van de functie access bij de betreffende ISP, en de overeenkomst voor het overige gedeelte wil beëindigen. ISP's dienen voorbereid te zijn op ontwikkelingen in deze zin in de (nabije) toekomst.

Het belang van internet is enorm. Wereldwijd maken miljoenen mensen tegenwoordig gebruik van het internet. Het consumentengebruik van het internet is in korte tijd gemeengoed geworden. Het internet is onderdeel van de media. Media zijn de middelen tot overdracht en verspreiding van kennis en informatie. Het zijn communicatiemiddelen bij uitstek. Diverse communicatiemiddelen bevinden zich in het proces van convergeren. Op het gebied van informatie- en communicatietechnologie (KT) wordt met convergentie speciaal het fenomeen bedoeld dat verschillende technologieën en marktpartijen naar elkaar toe groeien. Vroeger was er duidelijk een onderscheid tussen het telef onienetwerk dat specifiek betrekking heeft op gerichte point to point communciatie, het televisienetwerk en het radionetwerk die specifiek zijn gericht op ongerichte point to multipoint communicatie en andere netwerken voor gegevensoverdracht (content verspreiden). Door toedoen van het internet protocol (iF) en het leggen van (transatlantische) glasvezelkabels kunnen deze verschillende communicatiediensten in toenemende mate gebruik maken van dezelfde netwerken. Een goed voorbeeld hiervan is het zogenaamde voice over IP (voor), oftewel telefonie via internet. Ook het feit dat men tegenwoordig televisie over internet (Tv via ADSL, digitale Tv) kan kijken valt hieronder. Convergentie, oftewel het combineren van spraak en data over dezelfde op IP gebaseerde infrastructuur. Elektronische communicatie wordt steeds meer digitaal. Digitale elektronische communicatie is beter te beheersen, beter te bewerken en kost ook minder opslagruimte. Digitalisering is dan ook één van de belangrijkste oorzaken van de voortgaande ontwikkeling van convergentie van de traditioneel gescheiden sectoren van media.

2006 is het jaar van de convergentie van verschillende media: bellen, internetten, Tv-kijken en radio luisteren in één abonnement bij één provider, isP-branche wordt IP-branche. Vaste telefonie is naar verwachting binnen enkele jaren vrijwel volledig opgeslokt door VOIP. Daarmee zal telefonie internet worden. Ook mobiele telefonie is aan het overgaan op internetgedreven technologie (zoals uMTS). Daarnaast zal TV internet worden. Er zullen nog meer nieuwe diensten ontstaan, bijvoorbeeld TV programma's betalend aanbieden via internet (Tv on demand).

Ik ben van mening dat de consument is gebaat bij de huidige ontwikkelingen op de markt. Door de convergentie worden consumenten steeds machtiger. De keuzevrijheid van consumenten wordt vergroot, zij bepalen wanneer ze welke dienst, waar en hoe willen gebruiken. Om op iedere situatie en ieder gebruiksmoment in te kunnen spelen is een multi-disciplinaire en interactieve benadering nodig zodat diensten telkens kunnen veranderen. Door de convergentie onstaat er concurrentie op markten waar in het verleden weinig effectieve marktwerking mogelijk bleek. Daarnaast leveren nieuwe combinaties van diensten een stimulans op voor innovatie.

Wellicht dat de functies in de toekomst, zoals nu het geval is, niet meer door één ISP worden uitgeoefend, maar door meerdere isP's. Door het ontstaan van nieuwe diensten — met name met betrekking tot de functie extra value zullen er wellicht verschillende pakketten algemene voorwaarden voor verschillende functies en diensten ontstaan. De verhouding van de verschillende pakketten algemene voorwaarden zou dan voor problemen kunnen zorgen. Het uitoefenen van diensten is immers afhankelijk van beschikbaarheid, de functie access. Een probleem is echter dat de consument dan met algemene voorwaarden van verschillende partijen van doen heeft. Een rangordebepaling tussen verschillende pakketten algemene voorwaarden zal dan duidelijkheid kunnen bieden. Hoe het er nu naar uit ziet worden voortdurend meer diensten door één ISP aangeboden en is het proces van convergentie in volle gang waardoor dit probleem zich de eerste tijd nog niet zal voordoen. Aansprakelijkheden die zich nu bij andere intermediairs voordoen — telecommunicatieaanbieders, kabelexploitanten - worden belangrijker voor isP's, nu zij deze diensten ook gaan aanbieden. Wijzigingen in algemene voorwaarden zullen door deze ontwikkelingen veelvuldig voorkomen. De aansprakelijkheidsbepalingen in de algemene voorwaarden zullen uitgebreider worden nu ze op meerdere diensten betrekking zullen hebben.

Noodzakelijkerwijs geeft het onderzoek een tijdgebonden beeld weer. De functionele benadering voor de overeenkomst tussen ISP en consument zoals uiteengezet in dit onderzoek is robuust en technologieonafhankelijk. De algemene beginselen van behoorlijk KT-gebruik zullen ook in het convergentie-proces een belangrijke rol blijven spelen. De analyse met het begrippenkader in dit onderzoek blijven daarom ook hanteerbaar in de toekomst.