10.2.1 ‘Bevelsbeslissing’

De ‘bevelsbeslissing’ ziet op het al dan niet bevelen van de voorlopige hechtenis. Deze beslissing wordt ingekaderd door de criteria voor het bevelen van voorlopige hechtenis, zoals neergelegd in artikel 67 en 67a Sv, en de termijnen, zoals opgenomen in artikel 64, eerste lid en 66, eerste en derde lid Sv. Door dit wettelijke kader te interpreteren in het licht van EHRM-rechtspraak en andere Europese en internationale kinder- en mensenrechtenstandaarden, kan de bevelsbeslissing worden onderverdeeld in de volgende vijf stappen:

Uit artikel 67, eerste lid Sv volgt dat het bevelen van voorlopige hechtenis slechts is toegestaan als sprake is van een verdenking van een strafbaar feit waarop volgens de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaar of meer staat gesteld, dan wel een strafbaar feit dat expliciet is vermeld in deze bepaling.1 Hoewel het oorspronkelijk aan deze wettelijke bepaling ten grondslag liggende uitgangspunt dat voorlopige hechtenis slechts toelaatbaar zou moeten zijn bij een verdenking van een ‘ernstig misdrijf’ in de loop der jaren steeds verder naar de achtergrond is geraakt,2 biedt de formulering van het huidige artikel 67, eerste lid Sv de rechter nog altijd de ruimte om van toepassing van voorlopige hechtenis af te zien op basis van de (te) geringe ernst van het feit. Het betreft immers een ‘kan-bepaling’, waardoor de rechter de vrijheid heeft om af te zien van het bevelen van voorlopige hechtenis, ook als het een strafbaar feit betreft waarvoor voorlopige hechtenis in beginsel wel is toegelaten. In jeugdstrafzaken zou hierbij – ingevolge het kader van kinder- en mensenrechten – als uitgangspunt moeten gelden dat voorlopige hechtenis van minderjarigen enkel als een uiterste maatregel wordt gebruikt. Uit de Beijing Rules kan worden afgeleid dat het gebruik van dit dwangmiddel in jeugdzaken in beginsel beperkt zou moeten blijven tot ernstige gevallen, waarbij met name wordt gedoeld op verdenkingen van strafbare feiten waarbij geweld is gebruikt jegens een persoon of, als het gaat om een minderjarige recidivist, andersoortige ernstige strafbare feiten.3

Gesteld kan worden dat de rechter direct bij deze eerste stap in het besluitvormingsproces kritisch zou moeten bekijken of het strafbare feit waarop de verdenking betrekking heeft, ernstig genoeg is om het bevelen van voorlopige hechtenis ten aanzien van de minderjarige verdachte überhaupt verder in overweging te nemen.

Praktijk:

Uit het observatieonderzoek en de interviews met rechters is gebleken dat deze stap in het rechterlijke besluitvormingsproces in de praktijk doorgaans beperkt blijft tot een vluchtige check: valt het op de vordering weergegeven feit binnen de in artikel 67, eerste lid Sv opgesomde (categorieën van) strafbare feiten waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten? Dit zal slechts zelden niet het geval zijn, daar de officier van justitie hier voorafgaand aan het vorderen van de voorlopige hechtenis ook al naar heeft gekeken. Van een aanvullende beoordeling door de rechter of het strafbare feit ernstig genoeg is om de voorlopige hechtenis van een minderjarige te overwegen, lijkt in dit kader doorgaans geen sprake te zijn.4 Hiermee werpt deze instaptoets in de praktijk geen al te hoge drempel op, mede gelet op de grote hoeveelheid strafbare feiten waarvoor de wet voorlopige hechtenis toestaat. 5Tijdens de geobserveerde voorgeleidingen en raadkamerzittingen werd dan ook geen enkele vordering afgewezen op grond van artikel 67, eerste lid Sv.

Indien de rechter de vraag onder 1) bevestigend beantwoordt, dient hij op grond van artikel 67, derde lid Sv vast te stellen of sprake is van ernstige bezwaren tegen de verdachte. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de rechter op basis van de feiten of omstandigheden moet vaststellen of het ‘aannemelijk’ is dat de verdachte zich aan het feit schuldig heeft gemaakt. Hiervoor is een ‘redelijk vermoeden van schuld’ niet voldoende.6 Tegelijkertijd hoeft er in de beginfase van de voorlopige hechtenis nog geen sprake te zijn van wettig en overtuigend bewijs dat voldoende is voor een veroordeling. Dit laatste volgt ook uit rechtspraak van het EHRM. Volgens het EHRM vereist toepassing van voorlopige hechtenis het bestaan van feiten of informatie die een objectief waarnemer ervan zouden overtuigen dat de verdachte in kwestie mogelijkerwijs het strafbare feit heeft gepleegd. Naarmate de voorlopige hechtenis langer voortduurt en de strafzitting dichterbij komt, dient de vereiste graad van verdenking echter wel geleidelijk op te schuiven richting bewijs. Verdedigbaar is dat een dergelijke geleidelijke verzwaring van de ‘ernstige bezwarentoets’ in jeugdzaken sneller zou moeten geschieden dan in strafzaken van volwassenen. Uit internationale en Europese kinderrechtenstandaarden volgt immers dat de autoriteiten in jeugdstrafzaken de hoogste prioriteit moeten geven aan een voortvarende procesgang om de kortst mogelijke duur van de voorlopige hechtenis van de minderjarige te garanderen.

Praktijk:

In de voorlopige hechtenispraktijk van minderjarigen wordt de beslissing van de rechter over de ernstige bezwaren doorgaans niet uitvoerig gemotiveerd, waardoor weinig inzicht wordt geboden in de wijze waarop in concrete gevallen invulling wordt gegeven aan dit criterium. Tijdens de interviews blijken rechters het lastig te vinden om het criterium ‘ernstige bezwaren’ te definiëren. Wel wordt duidelijk dat de geïnterviewde rechters de voor ernstige bezwaren vereiste verdenkingsgraad positioneren tussen enerzijds een redelijk vermoeden van schuld en anderzijds wettig en overtuigend bewijs, waarbij er consensus over lijkt te bestaan dat voor het aannemen van ernstige bezwaren steeds hogere eisen gaan gelden naarmate het onderzoek vordert en de voorlopige hechtenis langer voortduurt. Opvallend is evenwel dat rechters uiteenlopende opvattingen hebben over de ondergrens van de ernstige bezwaren, waarbij sommige rechters menen dat één concrete, voor de verdachte belastende aanwijzing in de vroege fase van de voorlopige hechtenis voldoende kan zijn voor het aannemen van ernstige bezwaren, terwijl andere rechters als vuistregel hanteren dat hiervoor minimaal twee concrete belastende aanwijzingen nodig zijn. Bij het bepalen van deze ondergrens kunnen ook zaakspecifieke factoren een rol spelen, zoals de aard en ernst van het strafbare feit en de stand van het onderzoek.7 Voorts is uit de observaties en interviews gebleken dat sommige rechters bereid zijn om in jeugdstrafzaken een lagere ondergrens van de ernstige bezwaren te hanteren in gevallen waarin zij voornemens zijn de voorlopige hechtenis direct te schorsen onder bijzondere voorwaarden en daarmee in hun ogen een “pedagogisch voordeel” kan worden behaald (vgl. par. 10.3.2.2).

Indien de rechter ook vraag 2) bevestigend beantwoordt, dient hij na te gaan of er wettelijke gronden zijn die het bevel tot voorlopige hechtenis noodzakelijk maken. Artikel 67a, eerste lid Sv bepaalt dat een bevel tot voorlopige hechtenis kan worden afgegeven wanneer er een ernstig gevaar bestaat dat de verdachte vlucht (onder a), dan wel dat een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid de onverwijlde vrijheidsbeneming van de verdachte vordert (onder b). Van een dergelijke ‘gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid’ is volgens het tweede lid sprake indien het een verdenking betreft van een misdrijf waarop een gevangenisstraf van tenminste twaalf jaar is gesteld en waardoor de rechtsorde ernstig is geschokt (art. 67a, tweede lid, onder 1ë Sv); indien er ernstig rekening moet worden gehouden dat de verdachte (wederom) een misdrijf gaat plegen (de ‘recidivegrond’; art. 67a, tweede lid, onder 2ë en 3ë Sv); indien de voorlopige hechtenis noodzakelijk is voor de materiële waarheidsvinding (de ‘onderzoeksgrond’; art. 67a, tweede lid, onder 5ë Sv); of indien sprake is van een verdenking van een bepaald geweldsfeit in de publieke ruimte of tegen personen met een publieke taak, waardoor maatschappelijke onrust is ontstaan en waarbij de verdachte volgens het snelrecht zal worden berecht (de ‘snelrechtgrond’; art. 67a, tweede lid, onder 4ë jo. vijfde lid Sv).

De rechter-commissaris en raadkamer zijn ertoe gehouden deze wettelijke gronden voor voorlopige hechtenis te interpreteren conform de EHRM-rechtspraak (zie par. 2.4.3 en 3.2.2). Dit betekent dat de rechter bij zijn beslissing over toepassing van voorlopige hechtenis als uitgangpunt moet nemen dat de minderjarige verdachte zijn proces in beginsel in vrijheid mag afwachten. Hiervan kan slechts worden afgeweken indien er een door het EHRM erkende ‘relevante en voldoende reden’ is om af te zien van diens invrijheidstelling en er dus een grond voor voorlopige hechtenis aanwezig is. Van een grond voor voorlopige hechtenis kan, op basis van de EHRM-rechtspraak, slechts sprake zijn indien aan drie voorwaarden is voldaan. De rechter zal deze drieledige beoordeling moeten maken binnen de kaders van het Nederlandse wettelijke systeem en de beschikbare voorzieningen in de jeugdstrafrechtspraktijk.

I) Allereerst moet sprake zijn van een acuut gevaar8 dat de verdachte, bij invrijheidstelling gedurende het strafproces, vlucht, de waarheidsvinding belemmert, recidiveert of, vanwege de ernst van het feit waarvan hij wordt verdacht en de publieke reactie daarop, onrust in de samenleving veroorzaakt. Hierbij kan worden geconstateerd dat de gronden voor voorlopige hechtenis in de Nederlandse wetgeving – behoudens de recent ingevoerde ‘snelrechtgrond’9 – in beginsel een basis bieden voor toepassing van voorlopige hechtenis conform deze door het EHRM erkende redenen.10 Hiervoor is echter wel vereist dat de rechter zich bij de inhoudelijke invulling van de in artikel 67a, eerste en tweede lid Sv neergelegde gronden voor voorlopige hechtenis zoveel mogelijk laat leiden door de rechtspraak van het EHRM, waarin concrete richtlijnen zijn ontwikkeld die de rechter sturing kunnen geven bij het bepalen wanneer sprake is van een ‘relevante en voldoende reden’ voor voorlopige hechtenis (zie par. 2.4.3.2 en 3.2.2). Volgens deze rechtspraak is de ernst van het strafbare feit als zodanig in elk geval geen voldoende reden en mag voorlopige hechtenis niet worden gebruikt om vooruit te lopen op een vrijheidsstraf.

II) Een tweede voorwaarde is dat het bevelen van voorlopige hechtenis strikt noodzakelijk is om de uit de betreffende ‘relevante en voldoende redenen’ voortvloeiende doelstellingen (lees: het afwenden van het acute gevaar voor vlucht, belemmering van de waarheidsvinding, recidive en/of maatschappelijke onrust) te kunnen verwezenlijken. Hierbij geldt als uitgangspunt dat voorlopige hechtenis van minderjarigen slechts als uiterste maatregel mag worden toegepast. Dit betekent dat de rechter dient na te gaan of deze doelstellingen ook kunnen worden gerealiseerd zonder toevlucht te zoeken tot het kader van de voorlopige hechtenis. In dit verband moeten – ingevolge het Nederlandse wettelijke systeem – alternatieve vormen van voorlopige hechtenis, zoals nachtdetentie en huisarrest, evenals de schorsing onder voorwaarden worden beschouwd als onderdelen van het ‘kader van de voorlopige hechtenis’, daar een bevel tot voorlopige hechtenis nodig is om hiervan gebruik te kunnen maken. Dit systeem brengt mee dat de mogelijkheden voor de rechter om in de voorfase van het strafproces genoemde doelstellingen buiten het kader van de voorlopige hechtenis te verwezenlijken beperkt zijn.11 Niettemin dient de rechter voor ogen te houden dat het Kinderrechtencomité in zijn commentaar op artikel 37(b) IVRK heeft benadrukt dat alternatieven voor voorlopige hechtenis geen ‘aanzuigende werking’ mogen hebben en dat uiterst terughoudend moet worden omgegaan met het bevelen van voorlopige hechtenis met als doel om tot schorsing onder bijzondere voorwaarden te kunnen overgaan.

III) Een derde voorwaarde is dat het belang van het verwezenlijken van de genoemde doelstellingen (lees: het afwenden van het acute gevaar) zwaarder weegt dan het belang dat de verdachte zijn proces in (onvoorwaardelijke) vrijheid kan afwachten. Uit de rechtspraak van het EHRM vloeit voort dat de leeftijd van de verdachte een belangrijke factor is in deze belangenafweging, met dien verstande dat aan het belang van invrijheidstelling gedurende het proces extra gewicht wordt gegeven wanneer het een minderjarige betreft. Deze overweging – die aansluit bij het op internationaal en Europees niveau breed gedragen kinderrechtelijke uitgangspunt dat voorlopige hechtenis van minderjarigen slechts als uiterste maatregel mag worden toegepast – moet waarborgen dat een bevel tot voorlopige hechtenis van een minderjarige verdachte uitsluitend wordt afgegeven als een zeer zwaarwegend belang, bestaande uit het afwenden van een acuut en ernstig gevaar, dit noodzakelijk maakt.

Hierbij moet de kanttekening worden geplaatst dat in het Nederlandse systeem een bevel tot voorlopige hechtenis niet per definitie impliceert dat de minderjarige daadwerkelijk van zijn vrijheid zal worden beroofd, daar de rechter vervolgens nog een beslissing moet nemen over (het al dan niet schorsen van) de tenuitvoerlegging van dit bevel. Dit betekent dat pas in het kader van de tenuitvoerleggingsbeslissing c.q. schorsingsbeslissing een belangenafweging aangaande de feitelijke vrijheidsbeneming van de minderjarige zal plaatsvinden (zie par. 10.2.2, onder ‘stap 1’). Niettemin dient de rechter reeds bij de beoordeling van de gronden voor het bevelen van voorlopige hechtenis na te gaan of het belang van verwezenlijking van de uit deze gronden voortvloeiende strafvorderlijke doelstellingen, met inachtneming van de onschuldpresumptie, zwaar genoeg weegt om de minderjarige verdachte het ‘kader van de voorlopige hechtenis’12 binnen te brengen en daarmee een inbreuk te maken op de belangen van de minderjarige om zijn proces in (onvoorwaardelijke) vrijheid te mogen afwachten.

Om deze afweging te kunnen maken, kan de rechter gebruik maken van het in hoofdstuk 3 geïntroduceerde model voor een kinder- en mensenrechtenconforme belangenafweging in de besluitvorming over de voorlopige hechtenis van minderjarigen (zie par. 10.2.4).

Praktijk:

Op basis van de observaties en interviews met rechters en andere professionele actoren is in het onderhavige onderzoek een beeld naar voren gekomen van een voorlopige hechtenispraktijk van minderjarigen waarin de rechter de gronden voor voorlopige hechtenis ruimhartig toepast. Veelzeggend is dat tijdens de observaties van 201 voorgeleidingen en raadkamerzittingen, waar is beslist over een vordering tot inbewaringstelling of (verlenging van de) gevangenhouding,13 geen enkele vordering is afgewezen vanwege de afwezigheid van gronden.14 Evenals in diverse andere onderzoeken15 is gesignaleerd dat met name de recidivegrond door rechters veelvuldig aan bevelen tot voorlopige hechtenis ten grondslag wordt gelegd. Uit de observaties blijkt dat de recidivegrond uit een veelheid aan uiteenlopende factoren wordt afgeleid, waaronder de antecedenten van de minderjarige en de aard en ernst van het strafbare feit.16 Opvallend is dat voor sommige rechters – en officieren van justitie – ook het uit de persoonlijke omstandigheden van de minderjarige afgeleide recidivegevaar op de lange termijn aanleiding kan zijn om deze grond aan te nemen (de “toekomstgerichte recidivegrond”). Voorts valt op dat rechters – evenals officieren – de grond van de ‘ernstig geschokte rechtsorde’ uiteenlopend interpreteren, waarbij een enkele rechter meent dat een verdenking van een ‘12-jaarsfeit’ als zodanig voldoende is voor het aannemen van deze grond, terwijl uit EHRM-rechtspraak duidelijk volgt dat de ernst van het strafbare feit an sich geen toepassing van voorlopige hechtenis kan rechtvaardigen.17 De onderzoeksgrond speelt in de voorlopige hechtenispraktijk van minderjarigen met name een prominente rol in de vroege voorfase van het strafproces, in gevallen waarin de rechter van oordeel is dat sprake is van collusiegevaar en het Openbaar Ministerie en de politie de gelegenheid moeten krijgen om het onderzoek af te ronden zonder mogelijke verstoring door de verdachte. De grond van vluchtgevaar lijkt daarentegen nauwelijks een rol te spelen in de voorlopige hechtenispraktijk van minderjarigen.18

Een eerste verklaring voor de opvallende afwezigheid van afwijzingen van vorderingen tot voorlopige hechtenis vanwege het ontbreken van gronden tijdens het observatieonderzoek is gelegen in de voorselectie van de officier van justitie, die uitsluitend voorlopige hechtenis zal vorderen als hij ervan overtuigd is dat daarvoor gronden aanwezig zijn. Daarnaast speelt een rol dat in het Nederlandse wettelijke systeem een bevel tot voorlopige hechtenis – en dus het aannemen van een grond – nodig is om toegang te krijgen tot minder ingrijpende alternatieven in het kader van de schorsing onder voorwaarden. Dit kan oprekking van de gronden in de hand werken, omdat een rechter zich gedwongen kan voelen om een grond voor voorlopige hechtenis aan te nemen in gevallen waarin hij weliswaar van oordeel is dat de minderjarige niet daadwerkelijk in voorlopige hechtenis hoeft te worden genomen, maar hij het tegelijkertijd niet verantwoord acht om de minderjarige zonder enige vorm van toezicht en begeleiding naar huis te sturen (zie onderstaande par. 10.3.1.1).

Voorts is in het onderhavige onderzoek gebleken dat de voorlopige hechtenis en de schorsing onder voorwaarden in de jeugdstrafrechtspraktijk niet enkel worden gebruikt als strafvorderlijk dwangmiddel dat zich strikt beperkt tot de verwezenlijking van de uit artikel 67a, eerste en tweede lid Sv voortvloeiende en door het EHRM erkende doelstellingen ter overbrugging van de periode tot aan de strafzitting. Integendeel, de voorlopige hechtenis en de schorsing onder voorwaarden kunnen in de praktijk uiteenlopende schaduwfuncties vervullen.19 Zo is naar voren gekomen dat de voorlopige hechtenis in jeugdstrafzaken ook dienst kan doen als handhavingssignaal naar de samenleving, bestraffende reactie ten aanzien van de minderjarige, interventie ter bescherming van het welzijn van de minderjarige, kader om een ‘diagnose’ te kunnen stellen, kader voor ‘bijsturing’ van de minderjarige en als instrument om de koers in de strafzaak uit te zetten (zie hoofdstuk 9). Daar deze schaduwfuncties geen expliciete grondslag hebben in artikel 67a, eerste en tweede lid Sv, kunnen deze functies aan een strikte interpretatie van de wettelijke gronden in de weg staan. In de praktijk is bijvoorbeeld zichtbaar dat rechters de gronden soms – bewust of onbewust – ruimer interpreteren als zij voornemens zijn de voorlopige hechtenis direct te schorsen en zij die uitkomst pedagogisch wenselijk vinden, bijvoorbeeld omdat met schorsingsvoorwaarden vroegtijdig een hulpverleningstraject kan worden opgestart. In dergelijke gevallen kunnen ook de adviezen van de Raad voor de Kinderbescherming en jeugdreclassering over de pedagogische wenselijkheid van de schorsing bijdragen aan een dynamiek die de rechter stuurt richting toewijzing van de vordering tot voorlopige hechtenis (zie par. 8.7.2).

Samenvattend kan worden gesteld dat de praktijk waarin het criterium van gronden niet vaak in de weg staat aan toewijzing van vorderingen tot voorlopige hechtenis van minderjarigen het resultaat is van een combinatie van factoren. Duidelijk is geworden dat de gronden soms ruimer worden geïnterpreteerd dan op basis van EHRM-rechtspraak is te rechtvaardigen, hetgeen niet los kan worden gezien van de (pedagogische) schaduwfuncties van voorlopige hechtenis en de daarmee samenhangende aantrekkingskracht die kan uitgaan van de schorsing onder voorwaarden (vgl. par. 10.3.1.1 en 10.3.2.2).

Indien na vraag 1) en 2) ook vraag 3) bevestigend wordt beantwoord, is het bevelen van voorlopige hechtenis kennelijk noodzakelijk en zal de rechter hier in beginsel toe over moeten gaan. Alvorens de rechter dit bevel kan afgeven, dient hij nog wel na te gaan of het anticipatiegebod hier niet aan in de weg staat. Voorlopige hechtenis mag op grond van artikel 67a, derde lid Sv immers niet worden bevolen in het geval ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de verdachte bij veroordeling geen onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf of maatregel zal worden opgelegd, dan wel dat de duur van de voorlopige hechtenis de duur van deze straf of maatregel zal overschrijden.20 De rechter zal dus enigszins moeten anticiperen op de mogelijk op te leggen sanctie, doch uitsluitend als begrenzing van het gebruik van voorlopige hechtenis. Het anticipatiegebod van artikel 67a, derde lid Sv mag in geen geval worden gebruikt als rechtvaardiging voor het toepassen of laten voortduren van voorlopige hechtenis. Dit zou immers onverenigbaar zijn met het principe dat voorlopige hechtenis niet mag worden gebruikt om vooruit te lopen op de straf, hetgeen strijdig zou zijn met de onschuldpresumptie als fundamenteel beginsel in het Nederlandse (jeugd)strafrecht dat ook uitdrukkelijk is erkend in EHRM-rechtspraak en andere kinder- en mensenrechtenstandaarden. De rechter dient zich er bovendien van bewust te zijn dat het anticipatiegebod in jeugdstrafzaken eerder begrenzend werkt voor het gebruik van voorlopige hechtenis dan in strafzaken van volwassenen, daar het Nederlandse jeugdstrafrecht zich kenmerkt door relatief lage strafmaxima en een groot aanbod aan niet-vrijheidsbenemende straffen en maatregelen en ook uit het internationale kinderrechtenkader voortvloeit dat zo terughoudend mogelijk moet worden omgegaan met vrijheidsbenemende reacties op strafbaar gedrag van minderjarigen.

Praktijk:

Op basis van de observaties en interviews kan worden vastgesteld dat het anticipatiegebod van artikel 67a, derde lid Sv in de jeugdstrafrechtspraktijk een sterke invloed kan hebben op beslissingen van de rechter over de voorlopige hechtenis van een minderjarige verdachte. Het is duidelijk geworden dat het anticipatiegebod in de praktijk niet per se begrenzend hoeft te werken, maar soms ook impliciet als een rechtvaardiging lijkt te worden gebruikt voor het bevelen en tenuitvoerleggen van voorlopige hechtenis, dan wel voor de voortzetting daarvan. Dit houdt verband met de nauwe samenhang tussen de voorlopige hechtenis en de vrijheidsstraf, zoals deze stevig is verankerd in de rechterlijke besluitvorming, alsook in de werkprocessen en besluitvorming van andere betrokken professionele actoren in de jeugdstrafrechtspraktijk (zie par. 7.7.3 en par. 8.7.4). Zo volgt uit de interviews met rechters, officieren van justitie en advocaten dat een minderjarige verdachte die in de voorfase van het strafproces in vrijheid is gesteld bij veroordeling niet gauw een langere onvoorwaardelijke vrijheidsstraf zal krijgen opgelegd dan de tijd die hij reeds in voorarrest heeft doorgebracht. Niet zelden, zo wordt gesteld, behelst de door de zittingsrechter opgelegde onvoorwaardelijke vrijheidsstraf exact de duur van het reeds uitgezeten voorarrest, waarmee de toepassing van voorlopige hechtenis in belangrijke mate sturend is voor de op te leggen vrijheidsstraf; een fenomeen dat ook wel wordt aangeduid als het “prejudiciërende effect” van de voorlopige hechtenis.21 Andersom kan de verwachte straf ook invloed hebben op de beslissingen over de voorlopige hechtenis. Deze nauwe samenhang tussen voorlopige hechtenis en straf in jeugdstrafzaken is ook aangetoond in (ander) onderzoek van Van den Brink e.a.,22 en is in het kader van het commune strafrecht al eerder aan het licht gebracht in onderzoeken van Berghuis & Tigges en Stevens.23

In het onderhavige onderzoek is naar voren gekomen dat rechters-commissarissen en raadkamerrechters zich ervan bewust zijn dat zodra zij de voorlopige hechtenis van een minderjarige verdachte schorsen, de zittingsrechter wordt beperkt in zijn mogelijkheden om de verdachte, bij veroordeling, een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf op te leggen voor een langere duur dan het voorarrest dat de verdachte op dat moment heeft uitgezeten. Dit kan in de praktijk tot gevolg hebben dat rechters-commissarissen en raadkamerrechters, met name in zwaardere zaken, terughoudend zullen zijn met het vroegtijdig schorsen van de voorlopige hechtenis. Dit impliceert evenwel dat in feite het anticipatiegebod van artikel 67a, derde lid Sv wordt ‘omgedraaid’: met de beslissing om de voorlopige hechtenis (nog) niet te schorsen en dus ten uitvoer te leggen, wordt geanticipeerd op de onvoorwaardelijke vrijheidsstraf die de zittingsrechter bij veroordeling naar verwachting zou willen opleggen om zo de zittingsrechter de mogelijkheid te geven deze straf ook te ‘kunnen’ opleggen.24

Tegelijkertijd zal de rechter-commissaris of raadkamer ervoor willen waken dat de voorlopige hechtenis zodanig lang voortduurt dat de in artikel 67a, derde lid Sv neergelegde grens is bereikt en de voorlopige hechtenis als gevolg daarvan moet worden opgeheven, dan wel niet meer kan worden verlengd. Voorkomen moet worden dat de ruimte van de zittingsrechter om bij veroordeling ter zitting een (voorwaardelijke) straf of maatregel op te leggen volledig is opgesoupeerd door de reeds uitgezeten voorlopige hechtenis (vgl. artikel 27 Sr). Dit leidt ertoe dat de rechter-commissaris of raadkamer soms ‘anticipeert op het anticipatiegebod’: door de voorlopige hechtenis tijdig te schorsen wordt voorkomen dat de grens die besloten ligt in artikel 67a, derde lid Sv wordt bereikt, met als bijkomend “voordeel” dat aan de schorsing bijzondere voorwaarden kunnen worden verbonden.

Aldus is gebleken dat de verwevenheid tussen voorlopige hechtenis en vrijheidsstraf kan meebrengen dat het anticipatiegebod – impliciet of expliciet – een sturende rol krijgt voor wat betreft het moment van schorsing: enerzijds moet de verdachte, vooral in zware zaken, lang genoeg in voorlopige hechtenis hebben gezeten om recht te doen aan de ernst van het feit, want eenmaal geschorst zal hij bij veroordeling geen langere onvoorwaardelijke vrijheidsstraf opgelegd krijgen dan de reeds uitgezeten voorlopige hechtenis, anderzijds moet genoeg ruimte overblijven voor de zittingsrechter om ter zitting nog een passende straf of maatregel te kunnen opleggen. Dit is om twee redenen een opvallende constatering. Ten eerste heeft het voorschrift van artikel 67a, derde lid Sv, naar de letter van de wet, uitsluitend betrekking op de bevelsbeslissing en niet op de schorsingsbeslissing. Ten tweede is het gebruik van de tenuitvoerlegging van voorlopige hechtenis om vooruit te lopen op de mogelijk op te leggen vrijheidsstraf niet in lijn met de tekst en ratio van artikel 67a, derde lid Sv, noch met de onschuldpresumptie als kernbeginsel in het Nederlandse (jeugd)strafrecht, noch met de rechtspraak van het EHRM en andere kinder- en mensenrechtenstandaarden.

Indien de rechter overgaat tot het bevelen van voorlopige hechtenis, zal hij de duur van dit bevel moeten bepalen. De wet biedt de rechter-commissaris de mogelijkheid om de inbewaringstelling te bevelen voor de duur van ten hoogste veertien dagen (art. 63, eerste lid Sv en art. 64, eerste lid Sv). Vervolgens kan de raadkamer een bevel tot gevangenhouding afgeven voor de duur van ten hoogste 90 dagen (art. 65, eerste lid Sv en art. 66, eerste lid Sv), tenzij de minderjarige verdachte niet door de raadkamer is gehoord; in dat geval kan een bevel tot gevangenhouding de duur van 30 dagen niet te boven gaan (art. 493, vierde lid Sv). De raadkamer kan het bevel tot gevangenhouding, op vordering van de officier van justitie, ten hoogste tweemaal verlengen, mits het totaal de duur van 90 dagen niet te boven gaat (art. 66, derde lid Sv). Voorts kan, naast de genoemde wettelijke termijnen, ook het anticipatiegebod van artikel 67a, derde lid Sv een grens stellen aan de duur van het bevel tot voorlopige hechtenis.

Binnen deze kaders zal de rechter moeten bepalen voor welke duur de ernstige bezwaren en gronden het bevel tot voorlopige hechtenis aanstonds rechtvaardigen en op welke termijn de noodzaak c.q. rechtmatigheid van het voortduren van (de tenuitvoerlegging van) de voorlopige hechtenis opnieuw moet worden beoordeeld. Hierbij dient de rechter op basis van internationale en Europese kinder- en mensenrechtenstandaarden als uitgangspunt te nemen dat voorlopige hechtenis van minderjarigen slechts zo kort mogelijk mag duren, hetgeen veronderstelt dat de rechtmatigheid van het voortduren van voorlopige hechtenis van een minderjarige frequent moet worden getoetst door een rechter en dat de zaak zo spoedig mogelijk op zitting moet worden gebracht en moet worden afgedaan. In dit verband beveelt het Kinderrechtencomité aan om de rechtmatigheid van voorlopige hechtenis elke veertien dagen te toetsen en de zaak binnen 30 dagen op zitting te brengen. Nu is het denkbaar dat een tweewekelijkse toetsing van de voorlopige hechtenis en met name het binnen 30 dagen op zitting brengen van een zaak in de praktijk niet altijd reëel zal zijn, bijvoorbeeld in gevallen waarin een persoonlijkheidsonderzoek moet worden uitgevoerd en de uitkomst daarvan van wezenlijk belang wordt geacht voor zowel de beslissing over de voortzetting van de voorlopige hechtenis als de inhoudelijke behandeling van de strafzaak. Niettemin is het ook in dergelijke gevallen verdedigbaar dat het principe van een zo kort mogelijke voorlopige hechtenis met zich brengt dat – om een voortvarende procesgang te bevorderen – zoveel mogelijk druk op alle betrokken professionele actoren blijft staan door hen regelmatig ter verantwoording te roepen bij de rechter en de minderjarige van rechtswege de mogelijkheid wordt geboden om de rechtmatigheid van het laten voortduren van de voorlopige hechtenis te laten beoordelen door een rechter (vgl. art. 37 (b) en (d) IVRK).

Praktijk:

In de praktijk beveelt de rechter-commissaris de inbewaringstelling doorgaans voor de duur van veertien dagen. De gevangenhouding wordt door de raadkamer in jeugdzaken veelal voor 30 dagen bevolen, zij het met de mogelijkheid dat dit bevel nadien, op vordering van de officier, ten hoogste tweemaal met 30 dagen wordt verlengd. Toch wordt soms van deze in jeugdzaken gebruikelijke termijnen afgeweken. Zo werd tijdens een aantal geobserveerde voorgeleidingen en raadkamerzittingen een kortere termijn van respectievelijk zeven dagen inbewaringstelling en veertien dagen gevangenhouding gehanteerd. Tijdens andere raadkamerzittingen werd de gevangenhouding daarentegen juist voor de langere duur van 60 of 90 dagen bevolen. Duidelijk is geworden dat rechters het bepalen van de duur beschouwen als ‘maatwerk’, waarbij factoren zoals de ernst van het strafbare feit, de stand van het onderzoek van het Openbaar Ministerie en de politie en de noodzaak van een intramuraal persoonlijkheidsonderzoek een rol kunnen spelen. Ook kan de – korte of lange – duur van het bevel in de praktijk een signaalfunctie vervullen richting het Openbaar Ministerie en de politie (om vaart te maken met het onderzoek), de hulpverlenende instanties (om snel met een schorsingsplan te komen), de verdachte (om te laten zien dat de voorlopige hechtenis regelmatig wordt getoetst of juist om hem geen valse hoop te geven op vroegtijdige invrijheidstelling) en/of de samenleving (om te laten zien dat ernstige strafbare feiten niet zonder consequenties blijven).

Aldus kan worden gesteld dat in de praktijk tot op zekere hoogte tegemoet wordt gekomen aan het kinder- en mensenrechtelijke uitgangspunt dat de rechtmatigheid van het voortduren van voorlopige hechtenis van minderjarigen regelmatig door een rechter wordt getoetst. Tegelijkertijd moet worden geconstateerd dat de door het Kinderrechtencomité aanbevolen termijnen niet structureel worden gerealiseerd en dat niet is uitgesloten dat voorlopige hechtenis van minderjarigen 90 dagen voortduurt zonder een tussentijdse rechterlijke toetsing.