8.3.2.1 Zijn volgclausules te beschouwen als een afspraak tussen ondernemingen?

De vraag is of de coassurantiepraktijk waarbij verzekeraars een leidende verzekeraar (ten aanzien van de schadebehandeling) volgen, is toegestaan onder het mededingingsrecht. Wordt marktgedrag niet teveel op elkaar afgestemd waardoor wordt gehandeld in strijd met het kartelverbod? Ter beantwoording van deze vragen zal moeten worden getoetst of sprake is van een beperking van de mededinging. Zoals ik besprak in hoofdstuk 2 is daarvan sprake als een afspraak tussen ondernemingen het doel of het gevolg heeft om de mededinging te beperken. Een doelbeperking zal alleen aan de orde zijn bij beperkingen (bijvoorbeeld prijs- en marktverdelingsafspraken) waarvan de schadelijke effecten voor de mededinging bij voorbaat al vaststaan. Van een afspraak met mededingingsbeperkende gevolgen is sprake wanneer de afspraak merkbare ongunstige gevolgen heeft voor de mededinging. De eerste categorie, de doelbeperkingen, is mijns inziens niet van toepassing op de coassurantiepraktijk waarbij volgverzekeraars, al dan niet op grond van volgclausules, een leidende verzekeraar volgen in de behandeling van schades. Het volgen van een leidende verzekeraar in diens schadebehandeling is geen vorm van samenwerking waarvan de schadelijke effecten voor de concurrentie bij voorbaat vaststaan. Daar komt bij dat een volgclausule geen afspraak is die ziet op de commerciële voorwaarden – zoals de (bruto of netto)premie – waartegen verzekeraars hun producten verkopen.

Ook lijkt het niet aannemelijk dat het gebruik van volgclausules een beperking van de mededinging tot gevolg zal hebben. Hoewel een volgbepaling leidt tot eenzelfde houding van verzekeraars tegenover de verzekeringnemers en daarmee eenzelfde gedragslijn vertoont op de markt is het volgen van de leidende verzekeraar bij de schadeafwikkeling vanuit praktisch oogpunt in het belang van de verzekeringnemer/verzekerde. Bovendien is het zo dat zelfs al zou van een mededingingsbeperking sprake zijn, dan beargumenteerd kan worden dat de voordelen voor de mededinging zwaarder wegen dan de nadelen. Zoals gezegd is het niet praktisch als de verzekeringnemer zich met zijn schadeclaim tot alle verzekeraars individueel zou moeten richten. Een van de belangrijkste voordelen van het gebruik van volgclausules is dat de verzekeringnemer niet wordt geconfronteerd met verzekeraars die verschillende standpunten innemen ten aanzien van het bestaan en de omvang van dekking en de schade. Dat versnelt het proces van afwikkeling. Efficiëntie is dus gelegen in het feit dat de beslissing over het bestaan van dekking en de omvang van de schade door één of twee verzekeraars (de bovenstaande verzekeraar met eventueel de medebeheerder) wordt genomen in plaats van alle op de polis betrokken verzekeraars. Mededingingsrechtelijk is daarbij niet van belang dat het de makelaar en in het verlengde daarvan de klant is die zelf zal instemmen met het opnemen van een volgclausule in de verzekeringsovereenkomst die wordt aangegaan met de betrokken verzekeraars. Dat betekent dat het aan de verzekeringnemer is, eventueel daarin gesteund door het advies van de door haar ingeschakelde beursmakelaar (haar kennis wordt de verzekeringnemer immers toegerekend), om een volgclausule op te nemen in de verzekeringsovereenkomst.

In de situatie dat geen volgbepalingen zijn opgenomen in een verzekeringspolis behoudt iedere verzekeraar het recht om zijn eigen standpunt te bepalen omtrent de dekking en de hoogte van de schade. Omdat dit in de praktijk slechts sporadisch voorkomt en het in het licht van het mededingingsrecht minder interessant is, laat ik een bespreking daarvan achterwege. Wel vestig ik hieronder nog kort de aandacht op de bijzondere situatie bij coassurantie waarin de schaderegeling is toebedeeld aan twee leidende verzekeraars.2

Zoals ik aan de orde stelde onder par. 8.2, kunnen bij een verzekering in coassurantie twee bovenstaande verzekeraars (of: één bovenstaande verzekeraar met een medebeheerder) worden aangewezen.3 Vanuit mededingingsrechtelijk perspectief kan de vraag worden gesteld of dit geen risico’s in zich heeft op overtreding van het kartelverbod. De situatie waarin twee concurrenten bevoegd zijn om gezamenlijk beslissingen te nemen ten aanzien van de schadeafwikkeling levert op zichzelf uiteraard geen overtreding van het mededingingsrecht op maar kan wel risico’s opleveren. Het feit dat twee leidende verzekeraars, die elkaars concurrenten zijn, gezamenlijk bevoegd zijn om schades te regelen, zou een prikkel kunnen geven tot overleg over en afstemming van marktgedrag. Dit hangt vanzelfsprekend af van de omstandigheden van het geval.

In dit kader is het relevant om de beschikking van de Europese Commissie inzake Lloyd's Underwriters' Association en Institute of London Underwriters te vermelden waarin het ging om de aanmelding bij de Commissie (voor een ontheffing van het kartelverbod) van een tweetal overeenkomsten, de ‘Joint Hull Understandings (JHU)’ en de ‘Respect of lead agreement’ (RLA). Hoewel deze beschikking ziet op de fase van het sluiten van een verzekering (het offerteproces) is de beschikking tevens relevant voor de schadeafwikkeling door twee leidende verzekeraars omdat de Europese Commissie bij de beoordeling van de ‘Respect of lead agreement’ aan het kartelverbod in aanmerking neemt dat deze de mededinging beperkte door te bepalen dat er twee leidende verzekeraars uit elke vereniging op iedere „slip” (sluitnota) moesten voorkomen.

In de JHU werd verwezen naar een tabel waarin van het schadepercentage afhankelijke minimumpremieverhogingen werden aanbevolen. De premieverhoging steeg met het hoger worden van het schadepercentage.4 In de RLA werd in de kern bepaald dat de leidende verzekeraars die een bepaalde cascoverzekering als eersten ondertekend hadden, de mogelijkheid moesten hebben om bij verlenging van de polis leider te blijven. De overige ondertekenaars en andere mogelijke leiders mochten niet proberen bij de verlenging te ‘leiden’. Dit betekende dat de overige verzekeraars de mogelijkheid werd ontnomen een offerte uit te brengen ter zake van, of mede te dingen naar, polisverlengingen en dat reders de keus, en daarmee de mogelijkheid van lagere prijzen, die concurrentie tussen leidende verzekeraars zou kunnen opleveren, werd onthouden.5 Onderstaande overwegingen geven de verhoudingen tussen leiders en volgers treffend weer:

Kennelijk was er hier geen volgclausule opgenomen, omdat verzekeraars het recht zouden hebben zelfstandig een beslissing te nemen (maar daar in de praktijk geen gebruik van maakten). De RLA beperkte volgens de Commissie de mededinging op de Londense markt door ervoor te zorgen dat dezelfde leidende verzekeraars die het risico voor de eerste keer verzekerden, dit ook bij verlenging van de polis bleven doen. Deze leiders werden op die manier beschermd tegen de mededinging van potentiële concurrerende leiders die, aldus de Commissie, wellicht gunstiger voorwaarden of prijzen hadden willen bieden. De RLA beperkte ook de mededinging tussen het ILU (Institute of Lloyds Underwriters) en de LUA (Lloyds Underwriters Association) door te bepalen dat er twee leidende verzekeraars uit elke vereniging op iedere “slip” (sluitnota) moesten voorkomen.7 De Commissie geeft aan dat de makelaars daardoor niet meer vrij waren hun aandacht te concentreren op één vereniging indien zij zulks wensten of indien dit tot kostenbesparingen en gunstiger prijzen zou hebben geleid.

Het feit dat er twee leidende verzekeraars (elkaars concurrenten) op een verzekeringspolis staan vermeld, kan dus niet alleen bij het offerteproces relevant zijn, maar ook van betekenis zijn bij toetsing van het schadeproces aan het mededingingsrecht. Er vindt immers minder concurrentie plaats ten aanzien van de schadebetaling. Afstemming van de hoogte van de schade-uitkering tussen twee leidende verzekeraars kan daarmee het nadelige effect hebben van uitsluiting van de concurrentie op schadebetaling.