14.3.4 Verwerving van personen die met de bieder in onderling overleg handelen (intern)

Hiervoor kwamen verwervingen door personen die met de bieder in onderling overleg handelen aan de orde (§ 14.4.3). Een belangrijke vraag is of een verwerving van dergelijke personen, dus tussen concert parties1, ook een verwerving in de zin van art. 5:80a jo art. 25 Bob Wft vormt. Tellen onderling afgestemde verwervingen ook mee voor de berekening van de billijke prijs?

Er lijkt voldoende reden om de afgestemde verwerving van een belang tussen concert parties uit te zonderen van de billijke prijs-regel. Als komt vast te staan dat er sprake is van een transactie die is gericht op het “zetten” van een lage billijke prijs dan bestaat het gevaar dat minderheidsaandeelhouders benadeeld worden (§ 14.2.3). 2 Zij missen immers een exit-mogelijkheid tegen een billijke prijs. De Overnamerichtlijn staat lidstaten toe rekening te houden met dit soort gevallen (art. 5 lid 4). In Nederland is met het oog daar op de mogelijkheid gecreëerd om aanpassing van de billijke prijs te vragen bij de OK (art. 5:80b Wft). Daaraan worden echter dusdanig strenge voorwaarden gesteld dat deze mogelijkheid in de praktijk illusoir kan blijken.3 Mede daarom bepleit ik een specifieke wettelijke regeling die transacties tussen concert parties in beginsel uitzondert van de billijke prijs-regels. In verschillende lidstaten wordt hier overigens vanuit gegaan.4 In Duitsland tellen dergelijke “interne” verwervingen niet mee voor de berekening van de billijke prijs.5 Het Takeover Panel lijkt hier ook van uit te gaan.6

Zouden “interne” verwervingen niet als een verwerving worden gezien – en er ook overigens geen verwerving heeft plaatsgevonden (zie § 14.3.6) – dan is art. 5:80a lid 3 sub b Wft jo art. 25 lid 1 Bob Wft van toepassing. De billijke prijs is dan de gemiddelde beurskoers in de referentieperiode. Dat kan tot onredelijke uitkomsten leiden, bijvoorbeeld wanneer bij de interne verwerving een prijs significant boven de gemiddelde beurskoers is betaald. Teneinde minderheidsaandeelhouders op een adequate manier te beschermen zou de regeling inzake transacties tussen concert parties aldus moeten luiden dat dergelijke verwervingen niet meetellen bij de billijke prijs-bepaling ex art. 5:80a lid 2 Wft, tenzij zij tegen een prijs hebben plaatsgevonden die hoger is dan de gemiddelde beurskoers zoals bedoeld in art. 5:80a lid 3 sub b Wft.