Hof 's-Hertogenbosch, 15-05-2018, nr. 200.200.052, 01

De Hoge Raad heeft in nr. 3.1 van zijn arrest geoordeeld dat kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.12. Het betreft de volgende feiten, waar ook het hof van zal uitgaan.

a. [geïntimeerden] exploiteren sinds 1994 onder de naam Quintet een inpakcentrale. Sinds begin 1995 hebben zij zich laten bijstaan door [Accountants] Accountants (hierna B&T), die in of omstreeks 2008 zijn overgenomen door Countus.

b. In december 2003 kochten [geïntimeerden] een perceel grond te [plaats] met daarop een al in gebruik zijnd bedrijfspand. Zij realiseerden op die grond een nieuwe bedrijfswoning en brachten - na navraag bij B&T - de btw die betrekking heeft op die bedrijfswoning als voorbelasting in aftrek. De bedrijfswoning is in augustus 2006 in gebruik genomen.

c. [geïntimeerden] hebben hun totale onroerende zaak in 2008 te koop aangeboden en bereikten daarover uiteindelijk overeenstemming met de heer [koper] (hierna: [koper] ). In de concept-koopakte Bedrijfs-onroerend goed staat:

“Hebben op 17 september 2008 een koopovereenkomst gesloten inzake: Het Bedrijfspand met aangebouwde Bedrijfswoning met Ondergrond en buitenterrein.

Plaatselijk bekend als de [adres] , kadastraal bekend bij de gemeente [woonplaats] : [plaats] , [sectieletter] (…).

Tegen een koopsom van € 600.000,-- excl. BTW kk,

(...)

Met betrekking tot de Omzetbelasting (BTW) geldt het volgende: verkoper en koper kiezen voor een belaste levering conform art. 11a ten tweede. De verschuldigde omzetbelasting komt voor rekening van de koper.”

d. B&T heeft op 24 juni 2008 een factuur aan [geïntimeerden] gezonden (productie 1 dagvaarding eerste aanleg) voor “Fiscale werkzaamheden, waaronder afwikkelen controle inkomstenbelasting 2005 en vraagstuk woning zakelijk of privé” voor € 428,88 (inclusief btw).

e. De koopovereenkomst (productie 2 dagvaarding in eerste aanleg) is - na overleg met Countus waarvoor deze [geïntimeerden] een factuur d.d. 22 oktober 2008 heeft gezonden voor onder meer, zoals op die factuur vermeld, “Werkzaamheden akte verkoop pand” (productie 3 dagvaarding in eerste aanleg) - door [geïntimeerden] en [koper] op 17 september 2008 ondertekend.

f. Op 14 november 2008 hebben [geïntimeerden] en [koper] door tussenkomst van de notaris een 'verzoek optie belaste levering' ingediend bij de Belastingdienst (productie 4 dagvaarding eerste aanleg).

g. De transportakte is op 1 december 2008 ten overstaan van notaris [notaris] gepasseerd. Met betrekking tot de omzetbelasting staat in deze akte dat partijen de zogenaamde 'verleggingsregeling' toepassen. Volgens deze regeling wordt de voldoeningsverplichting van de verschuldigde omzetbelasting verlegd van de verkoper naar de koper.

h. Bij beschikking d.d. 20 februari 2009 (productie 6 dagvaarding eerste aanleg) geeft de Belastingdienst aan dat de levering van de bedrijfswoning niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 11 lid 1a en lid 5 van de Wet Omzetbelasting 1968. Namens de inspecteur wordt meegedeeld:

“Ik willig uw verzoek in voor dat deel van de onroerende zaak dat betrekking heeft op het bedrijfspand met ondergrond en of erf. Met betrekking tot de bedrijfswoning kom ik niet aan uw verzoek tegemoet omdat er niet wordt voldaan aan het 90% criterium. Mijn besluit is gebaseerd op artikel 6 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968.”

i. Op 12 maart 2009 ontvangen [geïntimeerden] de aankondiging dat de Inspecteur ter zake een naheffingsaanslag zal opleggen (productie 7 dagvaarding eerste aanleg). De Inspecteur schrijft, voor zover van belang:

“(…)

Bedrijfswoning

De bedrijfswoning is in augustus 2006 in gebruik genomen. De levering van de woning op 1 december 2008 vindt plaats na twee jaar na eerste ingebruikname. Op grond van artikel 11 lid 1 letter a sub 2 en lid 5 Wet OB kan er voor de levering van de woning niet worden geopteerd voor belaste levering. Nu er niet kan worden geopteerd en de levering niet van rechtswege belast is voor de omzetbelasting is de levering vrijgesteld voor de omzetbelasting op grond van artikel 11 lid 1 letter a Wet OB.

Nu de levering is vrijgesteld moet de in aftrek gebrachte voorbelasting met betrekking tot de bouw van de woning worden herzien op grond van artikel 15 lid 6 Wet OB juncto artikel 11 tot en met 14 van de Uitv Besch OB. Uit de aangifte van het vierde kwartaal 2008 blijkt niet dat de aldus verschuldigde omzetbelasting is aangegeven.

Ik stel u hierbij in de gelegenheid de verschuldigde omzetbelasting per omgaande bij mij te melden zodat ik een naheffingsaanslag op kan leggen.(…)”

j. Bij brief van 6 december 2010 (productie 9 dagvaarding in eerste aanleg) stelt de advocaat van [geïntimeerden] Countus aansprakelijk voor de btw-schade.

k. Bij brief van 25 januari 2011 (productie 11 dagvaarding in eerste aanleg) schrijft mevrouw mr. [vertegenwoordiger NN] van Nationale Nederlanden op verzoek van "onze verzekerde, kantoor Countus" onder meer:

“(…)

Uw cliënten, de heer [geïntimeerde 2] en mevrouw [geïntimeerde 1] houden verzekerde aansprakelijk voor een vermeend foutief advies met betrekking tot het opteren voor een belaste levering die op 1 december 2008 plaatsvond. In de beschikking van 20 februari 2009 heeft de Belastingdienst het verzoek om te opteren ten aanzien van de bedrijfswoning afgewezen. Er was niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 11 lid 1 letter a en lid 5 van de Wet op de Omzetbelasting 1968.

Uw cliënten zijn voornemens een verzoek in te dienen tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Zij vorderen het bedrag van de naheffing terug. Volgens de aanslag van 25 november 2009 gaat het hierbij om een totaalbedrag van € 41.686.

Wij erkennen namens verzekerde dat sprake is geweest van een foutief advies. Het houden van een voorlopig getuigenverhoor lijkt dan ook niet nodig.

(…)

Indien onderkend was dat het opteren voor een belaste levering met betrekking tot de bedrijfswoning niet mogelijk was omdat niet is voldaan aan het 90% criterium, was de situatie naar onze mening echter niet anders geweest dan deze nu is. De omzetbelasting had namelijk sowieso betaald moeten worden. Door de verkoop van de woning was immers een belastingclaim ontstaan. Deze claim had onder normale omstandigheden gespreid over 10 jaar terugbetaald kunnen worden. Nu moet het resterende bedrag in één keer terugbetaald worden. Het enige nadeel dat daardoor zou kunnen zijn ontstaan, is een stukje liquiditeitsnadeel.”

l. [koper] heeft op 1 maart 2011 via e-mail aan de advocaat van [geïntimeerden] (productie 12 dagvaarding in eerste aanleg) bericht:

“Als de verkopende partij had gezegd de verkoop moet in Juli of Augustus plaats vinden hadden wij (kopende partij) mee ingestemd.”

[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank Zwolle -Lelystad bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

- voor recht verklaart dat Countus is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen in de met [geïntimeerden] gesloten overeenkomst van opdracht;

- Countus veroordeelt aan [geïntimeerden] te betalen € 48.965,62 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening, althans een door de rechtbank in redelijkheid vast te stellen bedrag;

- Countus veroordeelt in de kosten van de procedure.

Bij tussenvonnis van 2 mei 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat met de brief van 25 januari 2011 (rov. 4.1 sub k) een ondubbelzinnige erkenning is gedaan, die slechts relevantie heeft ten aanzien van het verwijt dat Countus vóór het verstrijken van de tweejaars-termijn is tekortgeschoten (rov. 4.5). De rechtbank heeft de zaak vervolgens verwezen naar de rol ten einde [geïntimeerden] in staat te stellen het door hen gevorderde bedrag nader toe te lichten. De rechtbank heeft ook bepaald dat van het vonnis hoger beroep kan worden ingesteld.

Bij memorie van grieven heeft Countus drie grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis en gevorderd dat het hof Arnhem-Leeuwarden het vonnis zal vernietigen met terugverwijzing van de zaak, teneinde de zaak alsnog af te doen met inachtneming van de overwegingen van dat hof, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het appel.

[geïntimeerden] hebben de grieven bestreden.

[geïntimeerden] hebben onder aanvoering van één grief, incidenteel appel ingesteld, en wel tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.3 van het tussenvonnis, dat de advisering in september 2008 relevantie mist. Zij hebben hierbij gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen, maar uitsluitend op hetgeen in het incidenteel appel is aangevoerd, met terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank.

Countus heeft de grief bestreden.

4.3.3.1 Bij tussenarrest van 18 februari 2014 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat in de grieven I en II in principaal appel terecht wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de onjuiste advisering in april 2008 vaststaat op grond van de brief van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van Countus. Het hof heeft vervolgens overwogen dat de factuur van 24 juni 2008 een sterke aanwijzing vormt dat Countus wél in april 2008 [geïntimeerden] heeft geadviseerd over belaste of onbelaste verkoop. Het hof heeft vervolgens aan die factuur het vermoeden ontleend dat het gewraakte advies wel is gegeven, waarna Countus is toegelaten tot tegenbewijs.

Bij eindarrest van 6 januari 2015 heeft het hof het bijgebrachte bewijs besproken en geoordeeld - zakelijk weergegeven - dat Countus geslaagd is in het tegenbewijs, waarmee niet is komen vast te staan dat Countus in april 2008 toerekenbaar tekortgeschoten is in de aan [geïntimeerden] geboden advisering. Daarmee, aldus het hof Arnhem-Leeuwarden, slagen de grieven in het principaal appel.

4.3.3.2 Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in het tussenarrest ter zake het incidentele hoger beroep overwogen (rov. 5.9):

“ Indien Countus wel in haar bewijs slaagt, is het incidentele appel mogelijk wel van belang. Alsdan is de onjuiste advisering rond de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef en onder a van de Wet op de omzetbelasting 1968 niet meer aan de orde. [geïntimeerden] stellen dat zij dan nog aanspraak hadden kunnen maken op, naar zij stellen, de gemiste kans om van [koper] een hogere koopprijs te bedingen. Het hof verwerpt het incidenteel appel. Enig bewijs dat [koper] bereid was een hogere koopprijs te betalen dan hij daadwerkelijk heeft betaald, ontbreekt. Een bewijsaanbod op dat punt ligt niet voor. Voorts is de conceptkoopakte aan Countus voorgelegd nadat de koop reeds was gesloten. Een schriftelijke koopovereenkomst is ingevolge artikel 7:2 BW bij de koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak uitsluitend vereist, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Dat [koper] daaraan voldoet, is niet gesteld, terwijl de omstandigheden dat hij een bedrijfsterrein kocht en opteerde voor belaste levering aanwijzingen voor het tegendeel opleveren. Derhalve neemt het hof aan dat er in september 2008 op het moment dat Countus naar de koopakte keek, al sprake was van een perfecte koopovereenkomst zonder mogelijkheid van prijsaanpassing.”

Bij eindarrest van 6 januari 2015 heeft het hof ten aanzien van het incidenteel appel overwogen (rov. 2.9) dat nu in het tussenarrest van 18 februari 2014 reeds is geoordeeld dat de latere advisering in september 2008 de gang van zaken niet meer had kunnen keren, er geen andere conclusie mogelijk is dan dat de door [geïntimeerden] gevorderde verklaring voor recht en veroordeling tot schadevergoeding niet toewijsbaar zijn.

4.3.3.3 Het hof heeft tenslotte bij eindarrest het vonnis vernietigd, de zaak aan zich gehouden en de vorderingen van [geïntimeerden] afgewezen. [geïntimeerden] zijn veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en van het principale hoger beroep. Countus is veroordeeld in de kosten van de procedure in het incidenteel appel.

[geïntimeerden] hebben cassatie ingesteld. Zij hebben daarin één middel voorgedragen, bestaande uit de onderdelen a tot en met d. Het middel richt zich enkel tegen de verwerping van het incidenteel appel in rov. 5.9 van het tussenarrest en rov. 2.9 van het eindarrest.

De Hoge Raad heeft naar aanleiding van het middel overwogen dat de gedingstukken geen andere uitleg toelaten dan dat Countus aan haar verweer niet ten grondslag heeft gelegd dat op het moment dat zij naar de koopakte keek, al sprake was van een perfecte koopovereenkomst die niet meer voor wijziging vatbaar was.

De Hoge Raad heeft er verder op gewezen dat [geïntimeerden] hebben aangeboden hun stellingen te bewijzen door het horen van de getuigen en de koper [koper] . [geïntimeerden] hebben ook, aldus de Hoge Raad, gesteld dat als Countus hen in september 2008 correct had geadviseerd, [geïntimeerden] de koopprijs vóór ondertekening van de koopakte hadden kunnen vermeerderen met het bedrag van de later gebleken door hen verschuldigde omzetbelasting ad € 48.965,62, en dat [koper] stellig bereid zou zijn geweest die verhoging te aanvaarden. Gelet daarop is het, aldus de Hoge Raad, onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat geen bewijsaanbod voorligt. De Hoge Raad heeft vervolgens de arresten van het hof Arnhem-Leeuwarden van 18 februari 2014 en 6 januari 2015 vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing.

Gelet op de inhoud van het voorgedragen cassatiemiddel dient thans nog enkel het incidenteel hoger beroep te worden beoordeeld. In dat beroep voeren [geïntimeerden] aan dat Countus toerekenbaar is tekortgeschoten omdat zij, toen vóór 17 september 2008 de conceptakte aan haar werd voorgelegd (zie nrs. 6-7 en 21-23 dagvaarding in eerste aanleg), heeft verzuimd om [geïntimeerden] er op te wijzen dat [geïntimeerden] het verkochte object niet meer vermeerderd met Omzetbelasting konden leveren, terwijl [koper] wel bereid was om die belasting voor zijn rekening te nemen.

Uit hetgeen [geïntimeerden] in nr. 21 dagvaarding in eerste aanleg en nrs. 9-10 en 12 memorie van antwoord tevens incidenteel appel hebben aangevoerd, blijkt voldoende duidelijk dat zij aan hun vordering mede ten grondslag hebben gelegd dat de koopprijs nog vermeerderd had kunnen worden met € 48.965,62 (zie nr. 12 memorie van antwoord tevens incidenteel appel) als Countus toen haar vóór 17 september 2008 de conceptakte werd voorgelegd (volgens Countus in nr. 6 conclusie van antwoord is dat op 15 september 2008 gebeurd), had meegedeeld dat [geïntimeerden] bij verkoop en levering van de gehele onroerende zaak de volledige btw zouden moeten afdragen aan de fiscus. [koper] zou, zo hebben zij verder in nr. 12 memorie van antwoord tevens incidenteel appel aangevoerd, stellig bereid zijn geweest die prijsverhoging te aanvaarden.

Countes heeft met het door haar onder nr. 8 conclusie van antwoord gestelde inhoudende dat zij nog wel wil erkennen dat zij op 15 september 2008 niet heeft gewezen op de tweejaarstermijn, erkend, in elk geval niet voldoende betwist, dat zij op of omstreeks 15 september 2008 had moeten vertellen dat [geïntimeerden] als verkoper door het tijdsverloop bij verkoop ineens de volledige herzienings-btw zouden moeten betalen (zie nr. 7 conclusie van antwoord). Het hof acht het nalaten van die mededeling een toerekenbare tekortkoming. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountantskantoor mag immers worden verwacht dat zij, als een bij haar bekende relatie als [geïntimeerden] (zie rov. 4.1 sub a, b en d) een concept-overeenkomst als de onderhavige aan haar voorlegt, die relatie er in elk geval op wijst dat de tweejaarstermijn waarbinnen het nog mogelijk is om te leveren zonder dat de verkoper btw-plichtig is, is verstreken. Een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountantskantoor behoort vervolgens die haar bekende relatie mee te delen dat zij als verkoper verplicht is bij de verkoop en levering de btw af te dragen. Kort gezegd: Countus had toen haar de concept-akte werd voorgelegd, aan [geïntimeerden] moeten vertellen dat zij de btw niet konden verleggen, maar zelf meteen zouden moeten betalen.

De volgende vraag die moet worden beantwoord is of door deze toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Countus die schade is ontstaan die thans door [geïntimeerden] wordt gevorderd. [geïntimeerden] stellen wat dit betreft, zo begrijpt het hof, dat [koper] bereid zou zijn geweest om de betreffende omzetbelasting als prijsverhoging te accepteren en te betalen. Terzijde merkt het hof op dat volgens [geïntimeerden] Countus die te betalen belasting bij brief van 20 oktober 2009 zou hebben berekend op € 43.525,- (nr. 14 dagvaarding in eerste aanleg). Die volgens [geïntimeerde 1] door hen als productie 8 bij inleidende dagvaarding overgelegde brief is in eerste aanleg (zie rov. 4.8 van het vonnis van 2 mei 2012) noch in dit hoger beroep overgelegd.

Countus heeft betwist dat [koper] bereid zou zijn geweest om meer te betalen dan het in de concept-overeenkomst genoemde bedrag van € 600.000,-. Zij heeft er hierbij onder meer op gewezen dat [geïntimeerden] op 9 april 2009 [koper] bij brief hebben laten weten dat hij de omzetbelasting van € 114.000,- is verschuldigd (productie 7 inleidende dagvaarding), maar dat [koper] kennelijk niets heeft betaald. Countus wijst er verder op dat er rekening mee moet worden gehouden dat volgens de koopakte in de koopprijs van € 600.000,- een bedrag is opgenomen van € 25.000,- voor zaken als airconditioning, verlichtingsarmaturen, enz.

Het hof acht het niet onvoorstelbaar dat, ook als een bedrag zou zijn vermeld in de aan Countus voor advies overgelegde concept-overeenkomst, dit bedrag in onderling overleg tussen [geïntimeerden] en [koper] nog zou kunnen worden aangepast. Gelet op het feit dat advies wordt gevraagd aan de hand van een concept-overeenkomst, kan immers niet zonder meer worden geconcludeerd dat al sprake was van een definitieve niet te wijzigen overeenkomst. Anders dan Countus aanvoert in haar memorie na verwijzing ligt in de stellingen van [geïntimeerden] verder niet besloten dat niet meer over de prijs kon worden onderhandeld. Wat dit betreft moet de dagvaarding in eerste aanleg in volledigheid worden gelezen. Aan alleen de zin in nr. 6 van die dagvaarding inhoudende dat in september 2008 overeenstemming is bereikt over een koopsom van € 600.000,-, komt daarom, gelet op hetgeen in die dagvaarding verder onder de nrs. 21-23 is vermeld, geen doorslaggevende betekenis toe. Het hof begrijpt dat [geïntimeerden] aanbieden om te bewijzen dat [koper] bereid zou zijn geweest om bovenop het bedrag van € 600.000,- nog wegens btw-last te betalen € 48.965,62 (zie nr. 29 dagvaarding in eerste aanleg). Het hof zal hen tot dit bewijs toelaten. Het hof merkt daarbij op dat dit bedrag van € 48.965,62 niet is onderbouwd met bijvoorbeeld een bewijs van betaling door [geïntimeerden] aan de fiscus noch door een aanslag van de fiscus waarop dit bedrag is vermeld. In de brief van 25 januari 2011 (sub k van rov. 4.1) is wel vermeld dat het volgens de aanslag van 25 november 2009 gaat om een totaalbedrag van € 41.686.

Het oordeel om [geïntimeerden] toe te laten tot bewijslevering op voornoemde grondslag brengt met zich dat het tussenvonnis van 2 mei 2012, waarvan beroep, niet in stand kan blijven. Het hof ziet in het tijdsverloop tussen de dag waarop de dagvaarding in eerste aanleg is betekend, 23 juni 2011, en de dag waarop dit arrest wordt uitgesproken, voldoende reden om de zaak aan zich te houden op de voet van art. 356 Rv. Bewijs moet dus worden geleverd ten overstaan van dit hof.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.