Rb. Zwolle-Lelystad, 02-05-2012, nr. 187192 / HZ ZA 11-784

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Tussen partijen heeft een overeenkomst van opdracht bestaan (artikel 7:400 e.v. BW).

Eisers exploiteren sinds 1994 onder de naam [A] een zogenaamde inpakcentrale. Sinds begin 1995 laten zij zich bijstaan door [B] Accountants te [woonplaats], die in of omstreeks 2008 zijn overgenomen door gedaagde.

In december 2003 kochten eisers een perceel grond te Nijeveen met daarop een al in gebruik zijnd bedrijfspand. Eisers realiseerden op die grond een bedrijfswoning en brengen - na navraag bij [B] Accountants - de BTW die betrekking heeft op die bedrijfswoning als voorbelasting in aftrek. De bedrijfswoning is in augustus 2006 in gebruik genomen.

Eisers bieden gemelde onroerende zaak in zijn geheel in 2008 te koop aan en bereikten daarover uiteindelijk overeenstemming met de heer [C], hierna: [C]. In de concept-koopakte staat:

Tegen een koopsom van EUR 600.000,00 excl. BTW kk

(...)

Met betrekking tot de Omzetbelasting (BTW) geldt het volgende: verkoper en koper kiezen voor een belaste levering conform art. 11a ten tweede. De verschuldigde omzetbelasting komt voor rekening van de koper.

De koopovereenkomst is - na overleg met gedaagde, waarvoor deze eisers een factuur d.d. 22 oktober 2008 heeft gezonden ('werkzaamheden akte verkoop pand') - door eisers en [C] op [datum] ondertekend.

Op 14 november 2008 dienen eiseres en [C] door tussenkomst van de notaris een 'verzoek optie belaste levering' in bij de Belastingdienst.

De transportakte is op 1 december 2008 ten overstaan van notaris Van Weert gepasseerd. Met betrekking tot de omzetbelasting staat in deze akte dat partijen de zogenaamde 'verleggingsregeling' toepassen. Volgens deze regeling wordt de afdrachtverplichting van de verschuldigde omzetbelasting verlegd van de verkoper naar de koper.

Bij beschikking d.d. 20 februari 2009 geeft de Belastingdienst aan dat de levering van de bedrijfswoning niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 11 lid 1a en lid 5 van de Wet Omzetbelasting 1968.

Op 12 maart 2009 ontvangen eisers de aankondiging dat de Belastingdienst ter zake een naheffingaanslag zal opleggen.

Bij brief van 6 december 2010 stelt de advocaat van eisers gedaagde aansprakelijk voor de BTW-schade, waarin tevens het navolgende staat vermeld:

Met het oog op een tegen Countus aanhangig te maken procedure concipieerde ik inmiddels in concept het bijgaande verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor. Alvorens ik overga tot indiening van dit stuk willen cliënten graag vernemen of u openstaat voor het treffen van een minnelijke regeling.

Gedaagde reageert op voormelde brief als volgt:

In reactie op uw brief van 6 december 2010 door ons ontvangen op 15 december 2010 delen wij u mede dat wij deze zaak conform onze interne procedures hebben gemeld bij onze beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar.

Bij brief van 25 januari 2011 schrijft mevrouw mr. [D] namens Nationale Nederlanden op verzoek van "onze verzekerde, kantoor Countus Boer & Timmerman" onder meer:

Uw cliënten, [eiser] en [eiseres], houden verzekerde aansprakelijk voor een vermeend foutief advies met betrekking tot het opteren voor een belaste levering die op 1 december 2008 plaatsvond. In de beschikking van 20 februari 2009 heeft de Belastingdienst het verzoek om te opteren ten aanzien van de bedrijfswoning afgewezen. Er was niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 11 lid 1 letter a en lid 5 van de Wet Omzetbelasting 1968.

Uw cliënten zijn voornemens een verzoek in te dienen tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Zij vorderen het bedrag van de naheffing terug. Volgens de aanslag van 25 november 2009 gaat het hierbij om een totaalbedrag van EUR [bedrag].

Wij erkennen namens verzekerde dat sprake is geweest van een foutief advies. Het houden van een voorlopig getuigenverhoor lijk dan ook niet nodig.

Eisers vorderen - samengevat - de verklaring voor recht dat gedaagde is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen in de met hen gesloten overeenkomst van opdracht alsmede de veroordeling van gedaagde tot betaling van EUR [bedrag] vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten.

Gedaagde voert gemotiveerd verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Volgens eisers heeft gedaagde een beroepsfout gemaakt. Eisers konden immers - naar nadien is gebleken - aan [C] geen BTW in rekening brengen en de BTW kon dus ook niet worden verlegd. Voor een belaste levering kan namelijk uitsluitend worden geopteerd indien de levering plaatsvindt binnen twee jaar na ingebruikname. In het onderhavige geval is de bedrijfswoning in augustus 2006 in gebruik genomen en heeft levering plaatsgevonden op 1 december 2008, ofwel ruim drie maanden te laat, terwijl die levering wel degelijk binnen de wettelijke termijn van twee jaar tot de mogelijkheden behoorde, zoals ook blijkt uit de in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [C], aldus eisers.

Eisers stellen, onder het aanbieden van bewijs, dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot hen had gewezen op gemelde tweejaars-termijn, en wel in april 2008 - toen zij gedaagde vroegen of een belaste levering van de bedrijfswoning mogelijk was, waarop gedaagde bevestigend heeft geantwoord zonder hen te wijzen op artikel 11 lid 1a en lid 5 van de Wet Omzetbelasting 1968, voor welk advies gedaagde een factuur d.d. 24 juni 2008 aan eiseres heeft gestuurd - alsmede in september 2008, toen zij vóór de ondertekening van de koopakte aan gedaagde hebben gevraagd of de daarin opgenomen BTW-bepalingen juist waren en of de jaarlijks terugkerende BTW-termijnen van 10% tot een einde zouden komen, op welke vragen gedaagde bevestigend heeft geantwoord.

Met gedaagde is de rechtbank van oordeel dat de advisering in september 2008 - waarvan gedaagde toegeeft eisers alstoen niet te hebben gewezen op de tweejaars-termijn - in dezen relevantie mist, omdat die tweejaarstermijn op dat moment reeds was verstreken en de door eisers gepretendeerde schade bij gevolg hoe dan ook niet door deze tekortschietende advisering geacht kan worden te zijn veroorzaakt (bij gebrek aan condicio sine qua non-verband). Dit verwijt aan gedaagde kan derhalve verder buiten beschouwing blijven.

Die tweejaars-termijn was in april 2008 niet verstreken, doch gedaagde betwist dat gemelde factuur d.d. 24 juni 2008 betrekking had op onderhavige BTW-kwestie en betoogt dat zij in deze fase - anders dan eisers ingang willen doen vinden - nimmer is geraadpleegd over een mogelijke verkoop (en zij biedt daarvan in het bijzonder bewijs aan).

Naar het oordeel van de rechtbank is hier van doorslaggevend betekenis hetgeen door de verzekeraar van gedaagde in diens brief van 25 januari 2011 aan eisers is geschreven (geciteerd in rechtsoverweging 2.12), te weten: Wij erkennen namens verzekerde dat sprake is geweest van een foutief advies. Waar deze ondubbelzinnige (aan gedaagde toe te rekenen) erkenning, zoals hiervoor is overwogen, slechts relevantie heeft ten aanzien van het verwijt dat gedaagde vóór het verstrijken van de tweejaars-termijn is tekortgeschoten, gaat het naar het oordeel van de rechtbank niet aan om eisers - in weerwil van die aansprakelijkheidserkenning - alsnog met bewijs ter zake te belasten, te meer nu eisers om die reden zijn bewogen om van gemeld voorlopig getuigenverhoor af te zien.

Het vorenstaande brengt met zich dat de rechtbank het ervoor houdt dat gedaagde in april 2008 toerekenbaar is tekortgeschoten jegens eisers en uit dien hoofde in beginsel aansprakelijk is voor de daaruit voor hen voortgevloeide schade.

Met betrekking tot de (hoogte van de) gevorderde schadevergoeding wordt als volgt overwogen. Gedaagde heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de litigieuze levering binnen de wettelijke termijn van twee jaar mogelijk was, zoals eisers onderbouwd heeft betoogd. Uitgaande van een levering binnen die termijn zou vooromschreven 'verlegging' van de omzetbelasting daadwerkelijk zijn gerealiseerd en zou een en ander conform het bepaalde in de koopakte -"De verschuldigde omzetbelasting komt voor rekening van de koper" - zijn afgewikkeld. Een naheffingsaanslag zou alsdan niet aan eisers zijn opgelegd en de rechtbank is met eisers van oordeel dat die schade door gedaagde moet worden vergoed. Het verweer van gedaagde dat haar advies niet tot schade heeft geleid, dient aldus te worden gepasseerd.

De naheffingsaanslag d.d. 25 november 2009, die EUR [bedrag],00 zou hebben bedragen (zie rechtsoverweging 2.12), is niet in het geding gebracht, evenmin als de (als productie 8 bij dagvaarding aangekondigde maar niet overgelegde) brief van 20 oktober 2009 van gedaagde, waarin de heer [D] de naheffing omzetbelasting volgens eisers heeft berekend op EUR [bedrag].

In het licht van laatstgemelde bedragen heeft de rechtbank behoefte aan een nadere toelichting van eisers op het door hen gevorderde bedrag ter hoogte van EUR [bedrag] tot welke toelichting eisers bij akte alsnog in de gelegenheid worden gesteld.

Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan, overeenkomstig het verzoek van gedaagde ter comparitie.