ABRvS, 02-08-2023, nr. 202103977/1/R2

202103977/1/R2.

Datum uitspraak: 2 augustus 2023

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

IsoSun B.V., gevestigd te Best,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden­Nederland van 11 mei 2021 in zaak nr. 20/2498 in het geding tussen:

IsoSun

en

het college van gedeputeerde staten van Utrecht.

Procesverloop

Bij besluit van 11 november 2019 heeft het college een last onder dwangsom opgelegd aan IsoSun B.V. om herhaling van de overtreding van de zorgplicht van artikel 1.11, eerste lid, van de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb) te voorkomen.

Bij besluit van 26 mei 2020 heeft het college het door IsoSun daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 11 mei 2021 heeft de rechtbank het door IsoSun daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft IsoSun hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 8 juni 2022, waar IsoSun, vertegenwoordigd door mr. B. Benard, rechtsbijstandverlener te Leusden, en het college, vertegenwoordigd door mr. C.L. Brunell en J.J.R. van Straeten, zijn verschenen.

Bij brief van 31 oktober 2022 heeft de Afdeling partijen geïnformeerd over haar voornemen om, met toepassing van artikel 8:12b van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), anderen dan partijen in de gelegenheid te stellen schriftelijke opmerkingen te maken (hierna: amicus curiae-procedure). Daartoe zijn concept-vragen en een concept-lijst met aan te schrijven organisaties opgesteld, waarop partijen hebben kunnen reageren.

Het college heeft daarop een reactie gegeven.

De Afdeling heeft vervolgens een ieder, die geen partij is, in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op die vragen. Die vragen zijn opgenomen in bijlage I bij deze uitspraak. Daarnaast heeft de Afdeling elf organisaties per brief in de gelegenheid gesteld om schriftelijk te reageren op die vragen. Daartoe werd tot en met 13 januari 2023 de gelegenheid geboden.

De Afdeling heeft 46 schriftelijke reacties ontvangen van zowel organisaties als natuurlijke personen (hierna: de meedenkers).

Daartoe in de gelegenheid gesteld, hebben IsoSun en het college gereageerd op de ontvangen schriftelijke reacties

De Afdeling heeft de zaak in een andere samenstelling nogmaals behandeld op een zitting, die op 18 april 2023 heeft plaatsgevonden. Op die zitting zijn IsoSun, vertegenwoordigd door mr. B. Benard, rechtsbijstandverlener te Leusden, bijgestaan door [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door mr. B. de Vries en H.F. de Graaf, verschenen.

Overwegingen

Samenvatting van de uitspraak

1.       Het na-isoleren van spouwmuren is een van de manieren waarop de CO2-uitstoot kan worden verminderd en klimaatdoelen kunnen worden behaald. Tegelijkertijd kan het na-isoleren leiden tot nadelige gevolgen voor verschillende beschermde soorten vleermuizen, waaronder de kleine dwergvleermuis. Deze soort houdt zich vaak in spouwmuren op en komt vrijwel overal in Nederland, en ook in Utrecht, voor.

1.1.    Deze zaak gaat over de vraag of IsoSun, dat zich toelegt op het na-isoleren van spouwmuren van woningen van particulieren, met haar werkwijze voorafgaand aan de na-isolatie de zorgplicht in artikel 1.11 van de Wnb heeft overtreden door niet de noodzakelijke maatregelen te treffen om nadelige gevolgen voor vleermuizen te voorkomen. De werkwijze van IsoSun bestaat uit endoscopisch onderzoek, waarbij met een camera in de te isoleren spouwmuren wordt gekeken. Verder wordt met de betrokken bewoners een rondje om de woning gelopen om de eventuele aanwezigheid van vleermuizen vast te stellen.

1.2.    Het college vindt dat IsoSun de hierboven genoemde zorgplicht heeft overtreden omdat zij woningen na-isoleert zonder voldoende onderzoek naar de mogelijke aanwezigheid van vleermuizen in de spouwmuren. Het college heeft handhavend opgetreden door een last onder dwangsom op te leggen om herhaling van de overtreding te voorkomen. Daarbij heeft het college een onderzoeksverplichting opgelegd. Om te voldoen aan die onderzoeksverplichting moet IsoSun ecologisch onderzoek (lees: een quickscan) en, indien daartoe aanleiding bestaat, nader ecologisch onderzoek (laten) uitvoeren.

1.3.    In deze zaak spelen potentieel conflicterende belangen: aan de ene kant het belang van het behalen van klimaatdoelen en de financieel- economische belangen van woningeigenaren en ondernemingen, die zich richten op na-isolatie, en aan de andere kant het belang van soortenbescherming. Gelet op deze potentieel conflicterende belangen, de wens om inzicht te krijgen in de gevolgen van na-isolatie van spouwmuren voor vleermuizen, de gevolgen van de aan de orde zijnde onderzoeksverplichting voor in het bijzonder particulieren die hun woning willen na-isoleren en het mogelijk bestaan van alternatieve methoden, heeft de Afdeling toepassing gegeven aan de amicus curiae-procedure.

1.4.    De Afdeling komt, met inachtneming van de reacties van bedoelde meedenkers, tot dezelfde conclusie als de rechtbank. Die conclusie is dat IsoSun met haar werkwijze niet de noodzakelijke maatregelen treft om nadelige gevolgen voor vleermuizen te voorkomen en daardoor de zorgplicht in de Wnb overtreedt. Uit de reacties van de meedenkers volgt dat er geen alternatieve onderzoeksmethoden zijn, zodat het college terecht een onderzoeksverplichting in de vorm van een quickscan en eventueel een nader ecologisch onderzoek heeft opgelegd. Uit de reacties van de meedenkers is gebleken dat sinds 2019 veel ontwikkelingen hebben plaatsgevonden en werkwijzen zijn gevonden voor een grootschaligere aanpak van na-isolatie, waarbij ook het belang van de bescherming van vleermuizen wordt betrokken. Deze nieuwe aanpak is in het bijzonder gericht op woningbouwverenigingen en andere grotere partijen, maar zou ook voor particulieren een uitkomst kunnen bieden. Deze ontwikkelingen kunnen echter niet worden meegenomen in de uitspraak, omdat zij geen onderdeel uitmaken van het bestreden besluit.

De amicus curiae-procedure

2.       In deze zaak spelen potentieel conflicterende belangen: aan de ene kant het belang van het behalen van klimaatdoelen en de financieel-economische belangen van woningeigenaren en ondernemingen, die zich richten op na-isolatie, en aan de andere kant het belang van soortenbescherming. Gelet op deze potentieel conflicterende belangen, de wens om inzicht te krijgen in de gevolgen van na-isolatie van spouwmuren voor vleermuizen, de gevolgen van de aan de orde zijnde onderzoeksverplichting voor in het bijzonder particulieren die hun woning willen na-isoleren en het mogelijke bestaan van alternatieve methoden heeft de Afdeling toepassing gegeven aan de amicus curiae-procedure. De Afdeling spreekt hier graag haar waardering uit voor de vele reacties van zoveel verschillende organisaties en natuurlijke personen, die de Afdeling heeft ontvangen. Deze reacties zijn verstrekt door bedrijven in de na-isolatiebranche, ecologische onderzoeksbureaus, ministeries, provincies, woningcorporaties, de bouwsector, verenigingen en stichtingen die zich inzetten voor soortenbescherming, verenigingen die de belangen behartigen van woningeigenaren en verenigingen die de belangen behartigen van gemeenten, en individuele personen. De Afdeling noemt niet het aantal reacties per sector, omdat er ook gezamenlijke reacties zijn gegeven door samenwerkingsverbanden, maar in zijn algemeenheid kan worden gezegd dat 20 reacties afkomstig zijn van natuurlijke personen en 26 reacties van diverse organisaties. Het algemene beeld is dat alle meedenkers de conflicterende belangen, die eerder zijn geschetst, onderkennen en hiermee ook worstelen. Daarbij onderkent iedere meedenker het belang van het beschermen van vleermuizen. De meeste meedenkers hebben antwoord gegeven op alle vragen. Uit die antwoorden is een tamelijk eenduidig beeld naar voren gekomen over de (on)geschiktheid van endoscopisch onderzoek om de aanwezigheid van vleermuizen te kunnen uitsluiten. Ook zijn er mogelijk toekomstige onderzoeksmethoden benoemd. De antwoorden over de kosten van de onderzoeken liepen enigszins uiteen, maar alle reacties laten zien dat de kosten van een quickscan en van een nader ecologisch onderzoek in relatie tot de kosten van na-isolatie per woning hoog zijn.

De Afdeling zal hierna niet ingaan op elk onderdeel van elke reactie en zal ook geen specifieke reacties of meedenkers benoemen in haar overwegingen. De Afdeling benadrukt dat zij stil heeft gestaan bij alle reacties die zij heeft ontvangen en deze heeft betrokken in haar oordeel. De Afdeling hecht eraan om mee te geven dat zij niet in kan gaan op de inbreng van de meedenkers, voor zover die betrekking heeft op ontwikkelingen van na het bestreden besluit. In overweging 13 wordt kort weergegeven welke ontwikkelingen er volgens de meedenkers sinds 2019 zijn geweest, maar daarover kan de Afdeling geen oordeel vellen. De Afdeling is beperkt in haar oordeel tot het bestreden besluit en die ontwikkelingen dateren van na het bestreden besluit.

De vragen en reacties zijn te raadplegen via de website van de Raad van State. Deze zijn te vinden door te zoeken op het zaaknummer van deze zaak (nr. 202103977/1/R2). Daarnaast zijn de vragen als bijlage I bij deze uitspraak gevoegd.

Opbouw van deze uitspraak

3.       De opbouw van de uitspraak is als volgt. Na de inleiding wordt het oordeel van de rechtbank over het beroep van IsoSun uiteengezet. Vervolgens wordt ingegaan op het belang van appellant bij het hoger beroep. Daarna worden de hoger beroepsgronden besproken: het advies van de bezwaarschriftencommissie, de overtreding, de in de last opgenomen onderzoeksverplichting(en), de bewijslastverdeling en als laatste de vermelding van de plaats en het tijdstip van de overtreding in het besluit. Daarna volgt een uiteenzetting over de door de meedenkers benoemde ontwikkelingen van na het bestreden besluit. In de overwegingen onder het kopje "overtreding", "onderzoeksverplichting in de last" en "ontwikkelingen van na het bestreden besluit" zijn de reacties van meedenkers betrokken bij het oordeel van de Afdeling.

Waar gaat deze zaak over?

4.       Het college heeft een reclamefolder van IsoSun onder ogen gekregen waarin is aangegeven dat zij van 2 tot en met 6 september 2019 na-isolatiewerkzaamheden uitvoert in een wijk in Rhenen en dat gegadigden zich in de weken daaraan voorafgaand kunnen opgeven voor deelname daaraan. De reclamefolder vermeldt dat geïnteresseerde bewoners contact kunnen opnemen met IsoSun voor een adviesgesprek. Tijdens dat adviesgesprek loopt een uitvoerder, samen met de betrokken eigenaar, een ronde om de woning. Tijdens die ronde worden de technische staat van de spouw en eventueel in de spouw levende dieren besproken. Ook wordt de spouw geïnspecteerd door middel van een eenmalig endoscopisch onderzoek. Tijdens de zitting van 18 april 2023 is toegelicht dat bij elk geveldeel endoscopisch onderzoek plaatsvindt, maar dat de geveldelen en de daar aanwezige spouwen daarbij niet volledig worden onderzocht. Indien de na dit onderzoek opgemaakte offerte wordt geaccepteerd, worden de werkzaamheden binnen enkele weken (in de reclamefolder in Rhenen was een termijn vijf weken genoemd) uitgevoerd in één dag.

Het college heeft contact gehad via e-mail met IsoSun en in antwoord op vragen van het college heeft IsoSun aangegeven dat de werkwijze zoals uiteengezet in de reclamefolder, haar standaardwerkwijze is. Het college leidt uit die werkwijze af dat geen ecologisch onderzoek wordt verricht. Op basis van de reclamefolder, samen met de door IsoSun gegeven nadere informatie over de wijze waarop de werkzaamheden daadwerkelijk worden uitgevoerd, en het feit dat IsoSun niet eerder een ontheffing heeft aangevraagd, heeft het college geconcludeerd dat IsoSun de zorgplicht, als neergelegd in artikel 1.11, eerste lid, van de Wnb, heeft overtreden, door in Rhenen begin september 2019 spouwmuren van woningen te na-isoleren zonder voorafgaand aan uitvoering van de na-isolatiewerkzaamheden voldoende onderzoek te hebben verricht naar de aanwezigheid van vleermuizen in de spouwmuren.

Het college heeft vervolgens een last onder dwangsom opgelegd aan IsoSun om herhaling van de overtreding van de zorgplicht in artikel 1.11, eerste lid, van de Wnb te voorkomen. De last houdt in dat IsoSun zich in het vervolg ervan dient te vergewissen dat geen vleermuizen in de betrokken spouwmuren aanwezig zijn, voordat zij daarin werkzaamheden gaat uitvoeren. Dit moet IsoSun doen door - kort gesteld - voorafgaand aan de uitvoering van de werkzaamheden ecologisch onderzoek (lees: quickscan) te laten uitvoeren door een deskundige ecoloog. Afhankelijk van de uitkomsten daarvan dient IsoSun nadere maatregelen te treffen. Deze maatregelen bestaan uit het uitvoeren van nader ecologisch onderzoek om uitsluitsel te geven over de aanwezigheid van vleermuizen in de spouwmuren en zo nodig het aanvragen van een ontheffing van het verbod, opgenomen in artikel 3.5 van de Wnb. Er wordt een dwangsom ter hoogte van € 1.000,- verbeurd voor iedere nieuwe constatering van een overtreding van artikel 1.11 van de Wnb. Het maximum aan te verbeuren dwangsommen is vastgesteld op € 25.000,-. De last liep tot 1 oktober 2020.

5.       De achtergrond van deze last is het volgende. De mogelijk in Nederland voorkomende vleermuizen staan in bijlage IV van de Habitatrichtlijn. Dit betekent dat lidstaten op grond van artikel 12 van de Habitatrichtlijn de nodige maatregelen moeten treffen gericht op een strikte bescherming van deze soort. Dit heeft zich in Nederland onder meer vertaald naar het beschermingsregime in artikel 3.5 van de Wnb en aanvullend het beschermingsregime in artikel 1.11 van de Wnb dat voor alle in het wild levende dieren geldt.

Uitspraak van de rechtbank

6.       De rechtbank heeft in haar uitspraak van 11 mei 2021 geoordeeld dat de werkwijze van IsoSun onvoldoende is om nadelige gevolgen voor de vleermuis te voorkomen en daardoor in strijd is met de zorgplicht op grond van artikel 1.11 van de Wnb.

Hierbij heeft de rechtbank het standpunt van het college gevolgd dat de kans erg groot is dat vleermuizen niet worden opgemerkt met endoscopisch onderzoek, omdat er vaak oude isolatie, leidingen of puin in een spouwmuur zit waarmee het zicht wordt ontnomen. Ook is de meest voorkomende vleermuissoort, de gewone dwergvleermuis, maar zo groot als een luciferdoosje en zijn vleermuizen vaak pas in de avonduren actief, waardoor de bewoners niet weten dat er vleermuizen in de muren leven. De rechtbank oordeelt dat een quickscan nodig is, omdat tijdens een dergelijk onderzoek wordt gekeken of sprake is van open stootvoegen, een spleet in de dakgoot en of sprake is van spouwmuren. De aanwezigheid van voor vleermuizen geschikte kieren en spleten kan alleen door een deskundige worden vastgesteld. Als er kieren of spleten zijn waardoor vleermuizen naar binnen kunnen komen, volgt er een vervolgonderzoek. Omdat de verblijfplaatsen van vleermuizen gedurende de seizoenen verschillen, moet meerdere keren worden gecontroleerd.

De rechtbank overweegt ook dat uit de memorie van toelichting bij de Wnb (Kamerstukken II 2011-2012, 33 348, nr.3) blijkt dat de wetgever van degene die een bepaalde handeling wil verrichten die gevolgen voor natuurwaarden zou kunnen hebben, verwacht dat deze zich daaraan voorafgaand op de hoogte stelt van aanwezige natuurwaarden, de kwetsbaarheid daarvan en de mogelijke gevolgen daarvoor van zijn handelen en zo nodig een ecoloog raadpleegt. Hieruit begrijpt de rechtbank dat op degene die een handeling met mogelijk nadelige gevolgen wil gaan verrichten een eigen onderzoeksplicht rust en dat diegene daarbij gebruik zal moeten maken van ter zake deskundigen als hij die deskundigheid zelf niet bezit.

Belang bij het hoger beroep

7.       Partijen verschillen van mening over de vraag welk belang IsoSun heeft bij het hoger beroep nu in de last is bepaald dat deze geldt tot 1 oktober 2020 en vast staat dat geen dwangsommen zijn verbeurd. Volgens het college is het belang van IsoSun alleen nog de wens om duidelijkheid te verkrijgen over hoe, in de toekomst, in het kader van de Wnb en specifiek artikel 1.11, moet worden omgegaan met de mogelijke aanwezigheid van vleermuizen tijdens de uitvoering van na-isolatiewerkzaamheden. Volgens het college staan het besluit en de inhoud van de last daarmee niet meer ter discussie. Volgens IsoSun is haar belang dat zij een antwoord krijgt op de vraag of haar werkwijze in overeenstemming is met artikel 1.11 van de Wnb en zijn daarom het besluit en de last onderwerp van discussie.

7.1.    Het belang bij het hoger beroep is het belang dat IsoSun heeft bij de uitkomst van de procedure, dus wat zij concreet met haar hoger beroep wil dan wel kan bereiken. Het gaat hierbij niet om de vraag of appellante gelijk heeft, maar of zij een reëel en actueel belang heeft bij haar gelijk, als zij dat zou krijgen. Het doel dat IsoSun voor ogen staat, moet met het rechtsmiddel kunnen worden bereikt en voor haar feitelijk van betekenis zijn.

Het bovenstaande betekent dat het belang bij het hoger beroep moet worden ontleend aan het belang dat IsoSun heeft bij een uitspraak van de Afdeling over het voorliggende besluit. Dat is het geval. IsoSun heeft een reëel en actueel belang om in een uitspraak duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of haar werkwijze in overeenstemming is met artikel 1.11 van de Wnb, omdat IsoSun heeft gesteld dat zij deze werkwijze nog steeds toereikend acht in sommige gevallen.

Verder heeft IsoSun verzocht om vergoeding van de kosten die zij heeft gemaakt in verband met de behandeling van het bezwaar (artikel 7:15, tweede lid, van de Awb). Ook hieraan ontleent IsoSun belang bij het hoger beroep.

Daarom zal de Afdeling hieronder ingaan op alle beroepsgronden gericht tegen het besluit en niet alleen op de beroepsgronden die betrekking hebben op de werkwijze van IsoSun, zoals het college betoogt.

Advies bezwaarschriftencommissie

8.       IsoSun betoogt dat het college in het bestreden besluit onvoldoende heeft gemotiveerd waarom van het advies van de bezwaarschriftencommissie is afgeweken. Dat heeft de rechtbank uit het oog verloren.

8.1.    De bezwaarschriftencommissie heeft in haar advies van 9 maart 2020, voor zover van belang, geadviseerd om het besluit van 11 november 2019 te herroepen en te vervangen door een preventieve last onder dwangsom met uitgestelde inwerkingtreding. Daartoe heeft zij overwogen dat het bezwaar van IsoSun, dat geen overtreding is vastgesteld, doel treft omdat de algemene zorgplichtbepaling vaag is en dat daarom eerst zou moeten worden ingezet op voorlichting zodat kleinere ondernemingen weten wat van hen wordt verwacht.

In het besluit op bezwaar van 26 mei 2020 heeft het college uiteengezet dat zij het deels oneens is met het advies van de bezwaarschriftencommissie. Hiertoe heeft het college gesteld dat op basis van de reclamefolder in Rhenen niet met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid hard gemaakt kan worden dat IsoSun in de nabije toekomst opnieuw een gelijksoortige overtreding zal plegen op een andere willekeurige locatie. Daarom is het opleggen van een preventieve last onder dwangsom geen goed en juridisch haalbaar alternatief. Het college acht wel voldoende bewezen dat IsoSun de zorgplicht in het verleden heeft overtreden (zie onder 4) en blijft bij de keuze om een last onder dwangsom op te leggen die erop is gericht om herhaling te voorkomen.

8.2.    Uit artikel 7:13, zevende lid, van de Awb volgt niet, zoals IsoSun betoogt, dat het bestuursorgaan moet motiveren waarom het opvolgen van het advies van de bezwaarschriftencommissie niet mogelijk is, maar dat het moet motiveren wat de reden is voor het afwijken van het advies. In dit geval heeft het college gemotiveerd waarom het, anders dan de bezwaarschriftencommissie, voldoende bewezen acht dat er een overtreding heeft plaatsgevonden en dat het een herhaling van die overtreding wil voorkomen. Hiermee heeft het college een reden voor de afwijking vermeld en voldaan aan artikel 7:13, zevende lid, van de Awb. In overweging 9 en verder van deze uitspraak wordt ingegaan op de vraag of de rechtbank terecht het standpunt van het college heeft gevolgd dat IsoSun een overtreding heeft begaan.

Het betoog slaagt niet.

Overtreding

9.       Artikel 1.11, eerste en tweede lid, van de Wnb luidt:

"1. Een ieder neemt voldoende zorg in acht voor Natura 2000-gebieden, bijzondere nationale natuurgebieden en voor in het wild levende dieren en planten en hun directe leefomgeving.

2. De zorg, bedoeld in het eerste lid, houdt in elk geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen kunnen worden veroorzaakt voor een Natura 2000-gebied, een bijzonder nationaal natuurgebied of voor in het wild levende dieren en planten:

a. dergelijke handelingen achterwege laat, dan wel,

b. indien dat achterwege laten redelijkerwijs niet kan worden gevergd, de noodzakelijke maatregelen treft om die gevolgen te voorkomen, of

c. voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk beperkt of ongedaan maakt."

9.1.    De vraag die in deze zaak centraal staat, is of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat sprake is van een overtreding van artikel 1.11 van de Wnb. Niet in geschil is dat IsoSun weet dat vleermuizen zich kunnen bevinden in een spouwmuur en dat het na-isoleren nadelige gevolgen kan hebben voor vleermuizen. Ook is niet in geschil dat IsoSun de handeling (na-isoleren) redelijkerwijs niet achterwege kan laten, zoals staat in artikel 1.11, tweede lid en onder a, van de Wnb. Dit is immers de kern van haar werkwijze en het na-isoleren kan leiden tot het verminderen van CO2-uitstoot en het behalen van klimaatdoelen. Daarmee is het geschil toegespitst op de vraag of IsoSun met haar werkwijze de noodzakelijke maatregelen heeft getroffen om nadelige gevolgen voor vleermuizen te voorkomen of, voor zover deze gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken.

Niet in geschil is dat IsoSun de werkwijze hanteert die is beschreven onder 4. Volgens IsoSun is haar werkwijze in overeenstemming met artikel 1.11, tweede lid en onder b, van de Wnb, omdat zij met endoscopisch onderzoek en het lopen van een ronde om de woning, de noodzakelijke maatregelen treft om nadelige gevolgen voor vleermuizen te voorkomen. Het college deelt dit standpunt niet en acht een endoscopisch onderzoek ontoereikend. Volgens het college is een quickscan vereist en, indien nodig, vervolgens een nader ecologisch onderzoek.

9.2.    Naar het oordeel van de Afdeling heeft Isosun met haar werkwijze niet de noodzakelijke maatregelen getroffen om nadelige gevolgen voor de vleermuis te voorkomen, omdat het eenmalig uitvoeren van een beperkt endoscopisch onderzoek in de betrokken spouwmuren en het lopen van een ronde om de betreffende woning onvoldoende is om de aanwezigheid van vleermuizen uit te sluiten. Hierbij is van belang, en dit is ook aangegeven door meerdere meedenkers, dat zich in een spouw vaak (bouw)afval bevindt waardoor het zicht in de spouw wordt belemmerd. Ook wordt de spouw niet volledig bekeken, waardoor er een (grote) kans is dat de soms zeer kleine vleermuizen en eventuele sporen van vleermuizen, zoals uitwerpselen, niet worden gezien. Daar komt bij dat de vleermuis een soort is die gedurende het jaar meerdere verschillende verblijven heeft, waardoor op verschillende momenten onderzoek naar de aanwezigheid ervan moet worden verricht. Daarbij betrekt de Afdeling ook het feit dat vleermuizen een strikt beschermde soort zijn, zoals onder 5 uiteengezet. Ook is het zien en herkennen van sporen van een vleermuis lastig voor een niet getraind oog. In de vrijwel eenduidige reacties van de meedenkers, ziet de Afdeling bevestigd dat het eenmalig uitvoeren van een endoscopisch onderzoek waarin de spouw niet volledig wordt bekeken, onvoldoende is. In de reacties is in zijn algemeenheid aangegeven dat geen enkel eenmalig onderzoek dat zich uitstrekt over een beperkt deel van een spouwmuur, voldoende kan zijn om de aanwezigheid van vleermuizen daarin uit te sluiten.

9.3.    IsoSun betoogt dat zij niet kon weten dat zij met een endoscopisch onderzoek niet de noodzakelijke maatregelen treft. Daarover overweegt de Afdeling het volgende.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit de memorie van toelichting bij de Wnb volgt dat op degene die een handeling als na-isoleren wil verrichten, een eigen onderzoeksplicht rust. Met het oog op een in dat kader te maken afweging met betrekking tot de daarvoor te treffen noodzakelijke maatregelen, zal degene die wil na-isoleren, een deskundige moeten inschakelen, indien hij niet zelf beschikt over de benodigde deskundigheid. Vanaf 2007 respectievelijk 2017 zijn het Vleermuisprotocol en de kennisdocumenten van BIJ12 openbaar toegankelijk. Deze documenten bevatten actuele ecologische kennis om de aanwezigheid van vleermuizen vast te stellen en worden breed gedragen door bestuursorganen en ecologische deskundigen, die de in die documenten aangegeven methode als vaste werkwijze hanteren. Deze documenten, vooral het Vleermuisprotocol, zijn ook benoemd door veel meedenkers als bron van kennis.

In de kennisdocumenten is aangegeven dat bij twijfel over de aanwezigheid van vleermuizen in ieder geval een quickscan nodig is. IsoSun heeft niet aangegeven dat zij geen twijfel had over de afwezigheid van vleermuizen. De door haar gehanteerde werkwijze is niet voldoende om de afwezigheid van vleermuizen te onderbouwen. Indien op basis van de resultaten van de quickscan een nader ecologisch onderzoek nodig is, dient dat blijkens het Vleermuisprotocol op verschillende momenten gedurende het jaar plaats te vinden. IsoSun heeft deze documenten niet geraadpleegd voorafgaande aan het uitvoeren van de na-isolatiewerkzaamheden en heeft ook geen deskundige geraadpleegd over eventueel te treffen noodzakelijke maatregelen. Hiermee is IsoSun tekort geschoten in de op haar rustende onderzoeksplicht.

Gelet op het bovenstaande komt de Afdeling, mede op grond van de inbreng van de meedenkers en de tweede zitting op 18 april 2023, tot het oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat IsoSun met haar werkwijze niet de noodzakelijke maatregelen treft om nadelige gevolgen voor vleermuizen te voorkomen en daardoor onvoldoende zorg in acht heeft genomen voor vleermuizen.

Het betoog slaagt niet.

Onderzoeksverplichting in de last

10.     IsoSun betoogt dat niet kan worden gezegd dat een ecologisch onderzoek altijd de optimale werkwijze is, omdat het onderzoek dat nodig is, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Dit vat de Afdeling op als een betoog over de in de last opgelegde onderzoeksverplichting.

In de last onder dwangsom staat dat IsoSun aan de last kan voldoen door eerst ecologisch onderzoek te verrichten en daarna, indien nodig, nader ecologisch onderzoek te (laten) verrichten. Op de zitting is gebleken dat het college heeft beoogd om ruimte te laten voor het eventueel overslaan van de quickscan en meteen nader ecologisch onderzoek te (laten) verrichten. Dit kan bijvoorbeeld in de rede liggen voor soorten die veel voorkomen. In dat geval is geen quickscan nodig omdat ervan kan worden uitgegaan dat zich in de spouwmuur hoe dan ook vleermuizen kunnen bevinden. IsoSun stelt terecht dat de formulering van de last echter geen ruimte laat voor het op een andere wijze voldoen aan de zorgplicht. Voor zover IsoSun betoogt dat er ook alternatieve onderzoeksmethoden waren, die gelet op de formulering van de last niet konden worden uitgevoerd, overweegt de Afdeling dat er voor na-isolatie bij woningen van particulieren - blijkens ook de reacties van de meedenkers - geen alternatieve onderzoeksmethoden waren ten tijde van het opleggen van de last. Door de meedenkers zijn wel verschillende instrumenten/technieken beschreven die kunnen worden toegepast binnen een ecologisch onderzoek: e-DNA, warmtebeelden, nachtelijke geluidopnamen met een batrecorder en fysiek onderzoek op hoogte. De last laat ruimte voor deze instrumenten/technieken, zolang deze worden ingezet in het kader van een (nader) ecologisch onderzoek. Het voorgaande betekent dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het college aannemelijk heeft gemaakt dat ten tijde van het besluit tot oplegging van de last en het besluit op bezwaar - voor de zorgvuldige vaststelling van de mogelijke aanwezigheid van vleermuizen - een quickscan nodig was en vervolgens mogelijk een nader ecologisch onderzoek.

Het betoog slaagt niet.

Bewijslastverdeling

11.     IsoSun betoogt dat de rechtbank een onjuiste bewijslastverdeling heeft gehanteerd door te overwegen dat IsoSun het standpunt van het college dat haar werkwijze in strijd is met artikel 1.11 van de Wnb onvoldoende heeft weerlegd met een ecologisch onderzoek. Het is volgens IsoSun aan het college om de juistheid van het besluit aannemelijk te maken.

11.1.  In overweging 4.7 heeft de rechtbank het standpunt van het college uiteengezet. Kortgezegd is dat standpunt dat een endoscopisch onderzoek onvoldoende is om de aanwezigheid van vleermuizen uit te sluiten. De rechtbank vindt dat het college aannemelijk heeft gemaakt dat voor een zorgvuldige vaststelling van de afwezigheid van vleermuizen in elk geval een quickscan en mogelijk ook een nader onderzoek nodig zijn. Daarna overweegt de rechtbank dat IsoSun de bezwaren van het college tegen de werkwijze van Isosun niet heeft weerlegd met een ecologische onderbouwing.

Die overweging geeft geen blijk van een onjuiste bewijslastverdeling. In deze zaak ligt de bewijslast om aannemelijk te maken dat sprake is van een overtreding op het college. Volgens de rechtbank heeft het college aannemelijk gemaakt dat sprake is van een overtreding en dan is het aan IsoSun om het standpunt van het college te weerspreken.

Het betoog slaagt niet.

Plaats en tijdstip overtreding

12.     Volgens IsoSun hadden de plaats en het tijdstip van de overtreding moeten worden vermeld in het besluit. Zoals uiteengezet onder 4 heeft het college in dit geval uit de reclamefolder en uit informatie in een e-mail van IsoSun geconcludeerd dat IsoSun artikel 1.11 van de Wnb heeft overtreden. Gelet op de aard van die overtreding, die bestaat uit het hanteren van een vaste, in de last beschreven werkwijze die door IsoSun niet wordt bestreden, acht de Afdeling het niet vermelden van een plaats en tijdstip niet nodig en daarom niet in strijd met artikel 5:9, onder b, van de Awb.

Het betoog slaagt niet.

Ontwikkelingen van na het bestreden besluit

13.     De in de last opgelegde onderzoeksmethode, in de vorm van een quickscan en mogelijk een nader ecologisch onderzoek, kan tot wel twee jaar duren en is kostbaar, omdat een deskundige ecoloog meerdere malen onderzoek moet doen op locatie. De Afdeling begrijpt dat de gevolgen van deze onderzoeksmethode bezwaren oproepen, vooral voor particulieren die hun spouwmuren willen na-isoleren. Dit is ook een van de redenen waarom de Afdeling de amicus curiae-procedure heeft toegepast.

Uit de toelichting van het college en de reacties van de meedenkers volgt dat zich sinds 2019 vele ontwikkelingen op het gebied van onderzoek naar de gevolgen voor vleermuizen van het na-isoleren van woningen hebben voorgedaan. Bijna alle meedenkers, en ook het college en IsoSun, hebben gewezen op de werkwijze van een Soorten Management Plan (SMP) en een zogenoemd pre-SMP. Gelet op het feit dat meedenkers, en partijen op de zitting, deze methode hebben toegelicht, geeft de Afdeling hieronder een korte weergave van deze werkwijze. Het idee is dat een gemeente een gemeentebreed ecologisch onderzoek uitvoert en maatregelen treft voor de instandhouding van beschermde soorten als de vleermuis, waarna een college van gedeputeerde staten een ontheffing voor de hele gemeente verleent aan die gemeente. Deze ontheffing kan dan worden gebruikt om na-isolatie mogelijk te maken binnen de gemeente, ook door particulieren. Ook is op de zitting toegelicht dat de isolatiebranche samenwerkt met bestuursorganen om te komen tot andere werkwijzen. Zo kan bijvoorbeeld een deel van het jaar worden besteed aan het "natuurvrij maken" van woningen en een ander deel van het jaar aan de uitvoering van de na-isolatiewerkzaamheden. Dit is een werkbare oplossing volgens partijen en meedenkers, maar vergt wel een ingrijpende aanpassing in de werkwijze van bedrijven, die zich toeleggen op de na-isolatie van spouwmuren. Dit is voor grotere isolatiebedrijven geen probleem, maar kan wel lastig zijn voor kleinere isolatiebedrijven. Lastig is ook dat dit een methode is die niet toegepast kan worden door een particulier bedrijf alleen, maar een samenwerking vergt tussen bevoegde gezagen, particulieren en de na-isolatiebranche.

Zoals uiteengezet onder 2 kan de Afdeling slechts een oordeel geven over het bestreden besluit. Het past de Afdeling niet om een algemeen oordeel uit te spreken over de zorgvuldigheid van de bovengenoemde ontwikkelingen, laat staan over de vraag of besluiten die daarvan de uitkomst zijn, de rechterlijke toets kunnen doorstaan.

Conclusie

14.     Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

15.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J. Hoekstra, voorzitter, mr. G.T.J.M. Jurgens en mr. J.H. van Breda, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Pistoor, griffier.

w.g. Hoekstra

voorzitter

w.g. Pistoor

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 2 augustus 2023

932

Bijlage I: Vragen

1. In hoeverre is endoscopisch onderzoek a. gebruikelijk en b. geschikt om te beoordelen of er in een spouwmuur vleermuizen aanwezig kunnen zijn, en zo ja, welke eisen moeten aan een dergelijk onderzoek worden gesteld?

2. In hoeverre is ecologisch onderzoek a. gebruikelijk en b. geschikt om te beoordelen of er in een spouwmuur vleermuizen aanwezig kunnen zijn, en zo ja, welke eisen moeten aan een dergelijk onderzoek worden gesteld?

3. Indien uit de in 1 en/of 2 genoemde onderzoeken volgt dat niet kan worden uitgesloten dat vleermuizen in een spouwmuur aanwezig kunnen zijn, in hoeverre is nader ecologisch onderzoek a. gebruikelijk en b. geschikt om te beoordelen of er in een spouwmuur daadwerkelijk vleermuizen aanwezig zijn, en zo ja, welke eisen moeten aan een dergelijk onderzoek worden gesteld?

4. Zijn er alternatieve onderzoeksmethoden beschikbaar aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of er in een spouwmuur vleermuizen aanwezig kunnen zijn, respectievelijk daadwerkelijk aanwezig zijn, en zo ja, welke eisen moeten aan dergelijke onderzoeken worden gesteld?

5. Wat zijn bij benadering de gemiddelde kosten per m2 spouwmuur van een gemiddelde woning van de onderzoeken als bedoeld onder 1, 2, 3 en 4 naar de mogelijke, respectievelijk daadwerkelijke aanwezigheid van vleermuizen in een spouwmuur?

6. Welke bijkomende kosten en andere schade - als bijvoorbeeld een stijging van de spouwmuurisolatiekosten en het pas later kunnen genereren van de met een spouwmuurisolatie te realiseren energiebesparing - kunnen optreden in verband met het moeten uitvoeren van de onder 1, 2, 3 en 4 bedoelde onderzoeken? Vallen die kosten en schade bij benadering te kwantificeren, het liefst in de vorm van een bedrag per m2 spouwmuur van een gemiddelde woning per maand dat de spouwmuur niet is geïsoleerd.

7. In hoeverre en op welke manier zou samenwerking tussen de bij de spouwmuurisolatie betrokken partijen, als bijvoorbeeld (behartigers van de belangen van) corporaties, andere verhuurders, particuliere woningeigenaren, spouwmuurisolatiebedrijven en overheidsinstanties, eraan kunnen bijdragen dat de genoemde onderzoeken goedkoper kunnen zijn en ook sneller kunnen worden uitgevoerd?

8. Hebt u nog andere opmerkingen, suggesties, etc. voor het in deze brief aan de orde gestelde onderwerp van spouwmuurisolatie en het in kaart brengen van de eventuele gevolgen daarvan voor vleermuizen?

Lees de reacties op de vragen:

https://www.raadvanstate.nl/contact/meedenkers-vleermuizen-in-spouw