Rb. Midden-Nederland, 11-05-2021, nr. 20/2498

Met het besluit van 11 november 2019 heeft verweerder eiseres gelast om tot

1 oktober 2020 herhaling van overtreding van artikel 1.11 van de Wet natuurbescherming (Wnb) te voorkomen door zich in het vervolg ervan te vergewissen dat geen vleermuizen aanwezig zijn, voordat zij werkzaamheden uitvoert in (spouw)muren en daken.

Met het besluit van 26 mei 2020 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is behandeld op de zitting van 2 maart 2021. Namens eiseres waren haar gemachtigde, [A] en [B] aanwezig. Namens verweerder was zijn gemachtigde en [C] aanwezig.

Heeft eiseres nog procesbelang?

1. De eerste vraag die de rechtbank moet beantwoorden is of eiseres nog procesbelang

heeft, aangezien de last onder dwangsom betrekking heeft op de periode tot 1 oktober 2020. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Eiseres heeft op de zitting toegelicht dat haar procesbelang erin is gelegen dat zij haar werkzaamheden nog steeds op dezelfde manier uitvoert en dat zij zekerheid wil hebben als uitvoerder of dit zo kan. Als in alle gevallen een quickscan zou moeten worden gedaan, zorgt dat voor grote kosten die opdrachtgevers niet willen betalen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat eiseres ook vanaf 1 oktober 2020 nog belang heeft bij een oordeel over de vraag of verweerder haar terecht een last onder dwangsom heeft opgelegd.

Waar gaat deze zaak over?

2. Deze zaak gaat er in de kern over of eiseres een overtreding heeft begaan door na te

laten voorafgaand aan het isoleren van spouwmuren en daken een quickscan, en zo nodig nader ecologisch onderzoek, te laten doen. Of heeft eiseres geen overtreding begaan omdat zij kon volstaan met haar eigen werkwijze, waarbij een visuele inspectie en een endoscopisch onderzoek worden verricht?

Eiseres heeft ook een grond over de verschuldigdheid van dwangsommen wegens het te laat nemen van het bestreden besluit aangevoerd. Die grond zal de rechtbank apart bespreken.

Wat vinden partijen?

Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres de zorgplicht van artikel 1.11, eerste lid, van de Wnb heeft overtreden door in Rhenen begin september 2019 spouwmuren en daken van woningen te isoleren zonder voldoende onderzoek naar de aanwezigheid van vleermuizen. Volgens verweerder is een voorafgaande quickscan, en zo nodig nader ecologisch onderzoek, nodig. Het onderzoek dat eiseres laat doen, vindt verweerder onvoldoende. Om herhaling van de overtreding te voorkomen, heeft verweerder de last onder dwangsom opgelegd.

Eiseres meent dat zij met haar manier van werken wel voldoet aan de zorgplicht. Voordat er geïsoleerd wordt, worden de gevels en daken visueel geïnspecteerd op kieren en scheuren. Vervolgens wordt met een endoscoop in de spouwmuren gekeken. Ook worden aan de opdrachtgevers vragen gesteld over signalen die duiden op de aanwezigheid van vleermuizen. Alleen wanneer bij dat onderzoek twijfel ontstaat over de aanwezigheid van vleermuizen, laat eiseres een quickscan doen.

Is artikel 1.11, eerste lid, van de Wnb overtreden?

Om de last onder dwangsom te kunnen opleggen, is allereerst vereist dat sprake is van overtreding van een wettelijk voorschrift, in dit geval artikel 1.11, eerste lid, van de Wnb.

Op grond van artikel 1.11, eerste lid, van de Wnb heeft een ieder een zorgplicht voor onder andere in het wild levende dieren en hun directe leefomgeving. Dit geldt dus ook voor vleermuizen.

Die zorgplicht houdt volgens artikel 1.11, tweede lid, van de Wnb in elk geval in, dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen kunnen worden veroorzaakt voor onder andere in het wild levende dieren:

a. dergelijke handelingen achterwege laat, dan wel,

b. indien dat achterwege laten redelijkerwijs niet kan worden gevergd, de noodzakelijke maatregelen treft om die gevolgen te voorkomen, of,

c. voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk beperkt of ongedaan maakt.

Vleermuizen zijn beschermde dieren op grond van de Habitatrichtlijn. Uit de Memorie van Toelichting1.blijkt dat voor de op grond van de Habitatrichtlijn beschermde diersoorten de zorgplicht van artikel 1.11 van de Wnb vooral een ondersteunende betekenis heeft: het is in principe voldoende dat wordt voldaan aan de vereisten van dat specifieke beschermingsregime2.. De toegevoegde waarde van de zorgplicht is er voor de bescherming van deze soorten in de eerste plaats in gelegen dat – zoals tot uitdrukking komt in de zorgplichtbepaling – ook bij de voorbereiding van handelingen al de nodige zorgvuldigheid in acht moeten worden genomen. En ook bij de daadwerkelijke verrichting van de handeling is steeds alertheid geboden om nadelige effecten te zoveel mogelijk te voorkomen. Ook zonder dat er nadelige gevolgen voor vleermuizen zijn ingetreden, kan dus al sprake zijn van overtreding van artikel 1.11, eerste lid, van de Wnb3..

Eiseres betwist niet dat zij wist dat vleermuizen hun verblijven in spouwmuren kunnen hebben en dat isolatie van spouwmuren nadelige gevolgen kan veroorzaken voor vleermuizen. De mogelijke aanwezigheid van vleermuizen en hun verblijven in spouwmuren merkt de rechtbank overigens ook aan als een feit van algemene bekendheid. Dit betekent dat eiseres in elk geval moet voldoen aan de voorwaarden die artikel 1.11, tweede lid, onder a, b en c, van de Wnb stelt.

De rechtbank is van oordeel dat van eiseres redelijkerwijs niet kan worden gevergd de isolatiewerkzaamheden achterwege te laten4., omdat dit nu juist de kern van haar bedrijfsvoering is. Eiseres moet dan wel de noodzakelijke maatregelen treffen om nadelige gevolgen te voorkomen5..

De rechtbank is het eens met verweerder dat eiseres met haar eigen werkwijze niet de noodzakelijke maatregelen treft. Zij legt dit hierna uit.

Verweerder heeft, onder andere bij monde van toezichthouder/handhaver Wet Natuurbescherming, [C] van de Regionale Uitvoeringsdienst (RUD), uiteengezet waarom het onderzoek door eiseres, waaronder endoscopisch onderzoek, niet voldoende is om de aanwezigheid van vleermuizen uit te sluiten. Daarvoor worden de volgende redenen gegeven. Bij endoscopisch onderzoek wordt op een aantal plekken een gaatje in de muur geboord. Vervolgens wordt daar een buisje met een cameraatje doorheen geschoven zodat men de binnenkant van de spouwmuur kan bekijken. De kans dat vleermuizen niet worden opgemerkt tijdens een endoscopisch onderzoek van de spouwmuur is erg groot. Eigenlijk zijn ze met een endoscoop niet waar te nemen aangezien ze verscholen zitten en de spouwmuur nog oude isolatie, leidingen of puin kan bevatten die deels het zicht ontnemen. Bovendien zijn gewone dwergvleermuizen, de meest voorkomende soort, heel klein, ze passen in een lucifersdoosje. Verder zijn vleermuizen pas in de avonduren actief, waardoor veel mensen geen weet van het leven van deze dieren in hun spouwmuren hebben. Bij een quickscan daarentegen wordt gekeken of er sprake is van open stootvoegen (ventilatiegaten), of er een spleet in de dakgoot zit en of er sprake is van spouwmuren bij een pand. Als er kieren of spleten zijn waardoor vleermuizen naar binnen kunnen komen, volgt vervolgonderzoek of ze worden bewoond. De aanwezigheid van voor vleermuizen geschikte kieren en spleten kan alleen door iemand met kennis ter zake goed worden vastgesteld. De verblijfplaatsen van vleermuizen verschillen gedurende de seizoenen, waardoor meerdere malen moet worden gecontroleerd of er verblijfplaatsen zijn. Dat gebeurt onder meer aan de hand van ultrasound of uitwerpselen. De rechtbank vindt het op grond van deze uitvoerige toelichting van verweerder aannemelijk dat voor een zorgvuldige vaststelling van de afwezigheid van vleermuizen in elk geval een quickscan en mogelijk nader onderzoek nodig is. Het onderzoek dat eiseres doet, volstaat dus niet. Eiseres heeft verweerders bezwaren tegen de werkwijze van eiseres niet met een ecologische onderbouwing weerlegd. Dat eiseres, zoals zij op de zitting heeft toegelicht, werkt volgens alle certificeringsregels, is onvoldoende als weerwoord. Deze regels zien immers niet op de bescherming van vleermuizen.

Aangezien nadelige gevolgen van de isolatiewerkzaamheden, met het juiste onderzoek vooraf, wél kunnen worden voorkomen, komt de rechtbank niet toe aan de beantwoording van de vraag of eiseres de nadelige gevolgen zoveel mogelijk beperkt of ongedaan maakt6..

De conclusie is dan ook dat eiseres in strijd met artikel 1.11, eerste lid, van de Wnb heeft gehandeld. Dat de hierin opgenomen zorgplicht een vage norm inhoudt, maakt nog niet dat eiseres niet op de hoogte kon zijn van hoe zij moest handelen om aan de zorgplicht te voldoen. Uit de Memorie van Toelichting7.blijkt dat de wetgever van degene die een bepaalde handeling wil verrichten die gevolgen voor natuurwaarden zou kunnen hebben, verwacht dat deze zich daaraan voorafgaand op de hoogte stelt van de aanwezige natuurwaarden, de kwetsbaarheid ervan en de mogelijke gevolgen daarvoor van zijn handelen en zo nodig een ecoloog raadpleegt. Als hij voor de afweging ten aanzien van de te treffen maatregelen niet over de nodige deskundigheid beschikt, zal hij een beroep op de deskundigheid van anderen moeten doen. De rechtbank begrijpt hieruit dat op degene die een handeling met mogelijk nadelige gevolgen wil gaan verrichten, een eigen onderzoeksplicht rust en dat diegene daarbij gebruik zal moeten maken van ter zake deskundigen als hij die deskundigheid niet zelf bezit. Niet in geschil is dat eiseres bij haar basisonderzoek geen ecoloog of iemand met een vergelijkbare deskundigheid inschakelt. Daarmee schiet eiseres dus tekort.

Eiseres heeft nog aangevoerd dat het Bij12-kennisdocument Gewone dwergvleermuis niet is gepubliceerd en dat, zoals de Awb-adviescommissie heeft overwogen, dit document onvoldoende kenbaar is gemaakt aan de (kleine) ondernemers in de isolatiebranche. De rechtbank vindt dit gelet op wat zij onder 4.8 heeft overwogen niet relevant. Ook zonder van dit kennisdocument op de hoogte te zijn, had eiseres, zo nodig op grond van deskundig advies, kunnen weten wat zij moest doen.

Mocht verweerder tegen de overtreding handhavend optreden?

5. Het is vaste rechtspraak8.dat het algemeen belang is gediend met handhaving. Dit betekent dat in het geval van de overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Van handhavend optreden kan slechts worden afgezien wanneer er sprake is van bijzondere omstandigheden. Dit is onder andere het geval bij concreet zicht op legalisatie of als handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de te dienen belangen. De rechtbank is van oordeel dat zodanige bijzondere omstandigheden zich in dit geval niet voordoen. Verweerder heeft dan ook terecht aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd.

Moest verweerder in het bestreden besluit dwangsommen toekennen?

6. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte geen dwangsommen wegens het niet tijdig nemen van het besluit heeft toegekend aan eiseres. Verweerder heeft de beslistermijn met 13 dagen overschreden en dient eiseres een bedrag van € 299,- toe te kennen. Eiseres gaat ervan uit dat verweerder niet van plan is dit te doen. Eiseres heeft in aanvulling hierop op de zitting gewezen op de artikelen 4:18 en 4:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

7. Deze beroepsgrond slaagt niet. Artikel 4:19, eerste lid, van de Awb, waarin is bepaald dat het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de beschikking op de aanvraag mede betrekking heeft op een beschikking tot vaststelling van de hoogte van de dwangsom, is niet van toepassing, omdat uit de stukken en hetgeen door partijen is aangevoerd niet blijkt dat het college een (impliciete) beschikking over de dwangsom heeft genomen. Verweerder heeft op de zitting juist verklaard dat hij geen verzoek tot betaling van dwangsommen van eiseres heeft ontvangen. Ook doet zich geen situatie voor als bedoeld in artikel 8:55c van de Awb, waarin de bestuursrechter desgevraagd een verbeurde dwangsom vaststelt. Dit betekent dat de rechtbank niet over de verschuldigdheid van de dwangsommen kan oordelen.

Conclusie

8. Het beroep is ongegrond. Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stijnen, rechter, in aanwezigheid van mr. M.H.L. Debets, griffier. De beslissing is uitgesproken op 11 mei 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl.

de griffier is verhinderd

de uitspraak te ondertekenen

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een beroepschriftsturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. U moet dit beroepschrift indienen binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.