Hof Amsterdam, 30-10-2014, nr. 200.149.037/02 OK

Partijen en andere personen worden hierna (ook) als volgt aangeduid:

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking van 21 augustus 2014.

Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer – voor zover hier van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Depron c.s. over de periode vanaf 1 december 2008 en mr. G.J.J.A. van Zeijl (hierna Van Zeijl) benoemd teneinde dit onderzoek te verrichten, alsmede – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding – [S] en [O] als bestuurders van Depron c.s. geschorst, [belanghebbende] benoemd tot bestuurder van Depron c.s. en alle aandelen van Schierstins en SAS in het geplaatste kapitaal van Depron Holding, minus één door ieder van hen gehouden aandeel ten titel van beheer aan [belanghebbende] overgedragen.

SAS heeft bij op 13 oktober 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

met veroordeling van Depron Holding in de kosten van het geding.

[belanghebbende] en Depron c.s. hebben bij op 15 oktober 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het hierboven in 1.4 vermelde verzoek van SAS af te wijzen met veroordeling van SAS in de kosten van het geding.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 oktober 2014. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de door hen vertegenwoordigde partijen toegelicht, wat mr. Van Dijen en mr. Schreurs betreft aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde - aantekeningen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

Wat de feiten betreft verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar onderdeel 2 van haar beschikking van 21 augustus 2014 in deze zaak. De Ondernemingskamer voegt aan de in die beschikking vermelde feiten het volgende toe.

Na zijn benoeming tot bestuurder heeft [belanghebbende] in augustus en september 2014 gesprekken gevoerd met onder meer Van Zeijl, [S], [O], het managementteam van Depron c.s. (waaronder [P] en [C] (hierna [C])) en de Ondernemingsraad van Depron c.s. over de actuele stand van zaken bij Depron c.s.

[belanghebbende] heeft in september 2014 gesproken met potentiële externe financiers om te bezien of zij bereid zijn in Depron te investeren.

[belanghebbende] heeft op 2 september 2014 met de accountant van Depron c.s. gesproken.

Op 5 september 2014 heeft [belanghebbende] gesproken met vertegenwoordigers van Deutsche Bank.

Op 12 september 2014 hebben [belanghebbende] en [C] gesproken met een vertegenwoordiger van de Belastingdienst. In verband met de voorbereiding van een eventuele doorstart van Depron vanuit een faillissement is op diezelfde dag de statutaire vestigingsplaats van Depron gewijzigd van Weert in Eindhoven.

Op 3 oktober 2014 heeft een (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders van Depron plaatsgevonden. Depron Holding, in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder van Depron, vertegenwoordigd door [belanghebbende], heeft op die vergadering als volgt besloten:

“om de rechtbank te verzoeken de beoogd curator aan te wijzen en voorts om het faillissement van Depron B.V. aan te vragen in verband met het feit dat deze Vennootschap verkeert in een toestand dat zij heeft opgehouden haar schuldeisers te betalen, alsmede de heer [belanghebbende] opdracht en goedkeuring te verlenen om tot de faillissementsaanvraag over te gaan en al datgene te doen wat daarop betrekking heeft;”

Op 6 oktober 2014 heeft een gesprek tussen [belanghebbende] en [S] plaatsgevonden. Daarbij heeft [belanghebbende] aan [S] voormeld aandeelhoudersbesluit en een begeleidende notitie getiteld ‘Financiële situatie Depron ter onderbouwing Aandeelhoudersbesluit Depron B.V. 03.10.2014’ overhandigd. De inhoud van deze notitie luidt als volgt:

“Financiële situatie Depron ter onderbouwing Aandeelhoudersbesluit Depron BV

03.10.2014

1. Eigen vermogen 31.12.2013 is € 2.071k

2. Latest Estimate op basis van de cijfers van augustus 2014 geeft een verlies van € 857k (EAT). Dus dan is het eigen vermogen geslonken tot € 1.214k

3. In de vaste activa zitten een demontabele hal die in feite niet wordt gebruikt (ca. € 400k) en geactiveerde ontwikkelingskosten voor design schalen (tekeningen etc.; op dit moment geen plannen om hiervan gebruik te gaan maken) (ca. € 500k). Bij elkaar € 900k waardoor het Eigen Vermogen dan verder daalt naar € 314k.

4. Van de EMA (Europese Mededingings Autoriteit) mag een claim verwacht worden van 10% van de omzet (= 10% van ca. € 15.000k). De nadere verwachting is dat hiervan 8o% wordt kwijtgescholden (blijft toch nog € 300k). Een beslissing hierover is overigens verder

uitgesteld. Hiermede rekening houdend is het Eigen Vermogen tot nihil gedaald.

5. In de LE 2014 is nog geen rekening gehouden met reorganisatiekosten (€ 400k à € 750k)

6. In 2015 gaat de huur voor Depron op het terrein van Trespa omhoog met ca. € 6ook.

7. De afschrijvingskosten zijn ca. € 900k à € 8ook per jaar. De noodzakelijke investeringen om het machinepark draaiende te houden zijn ca. € 400k à 500k per jaar. Hieruit dus per saldo een positieve cash-stroom van ca. € 400k per jaar. Gezien het te verwachten negatieve resultaat over 2014 en de jaren daarna, zijn er geen mogelijkheden om ‘ergens’ extra aflossingen te doen.

8. Er is een schuld aan de Belastingdienst van ca. € 2.500k. Er is geen zicht op een ordentelijke wijze van aflossing van deze schuld in de komende jaren. Voorshands worden de gemaakte afspraken ter betaling ter zake (september 2014) zoveel mogelijk nagekomen. De Belastingdienst is in september jl. geconfronteerd met het feit dat een onderpand vervreemd is en de opbrengst (€ 260k) niet is afgelost. De Dienst heeft verzocht om ‘nader overleg’.

9. Eind 2015 moet Depron verhuisd zijn. In bovenstaande cijfers is geen rekening gehouden met verhuizingskosten (ca. € 1.500k)

10. Op basis van de verstrekte juni-2014 cijfers aan de Deutsche Bank, heeft deze te kennen

gegeven dat Depron handelt in strijd met alle afgesproken convenanten en dat op basis daarvan de tarieven per 1 oktober 2014 naar boven aangepast worden. Daarnaast houdt de DB zich het recht voor om op korte termijn de financiering als eindig te beschouwen. De op korte termijn te verstrekken informatie over de stand na drie kwartalen zou de Deutsche Bank (Afd. Bijzonder Beheer) als opzeggingsgrond kunnen beschouwen.

Slotsom:

• Op basis van het bovenstaande is geen enkele van de potentiële investeerders bereid gebleken om risicodragend vermogen voor Depron te fourneren. In feite is de vennootschap failliet.

• Cashmatig zou, zolang andere instanties zich gedeisd houden (met name de DB), de

vennootschap het net kunnen uitzingen tot eind 2014.

• Het management van de onderneming is kwalitatief goed en toont een zeer goede

gemotiveerde inzet.

• Kwaliteit van voorraden en debiteuren is als zeer goed te kwalificeren.

• Mede op basis van het bovenstaande is door de aandeelhouder van Depron B.V. op 3 oktober 2014 een aandeelhoudersbesluit genomen, inhoudende het verzoek aan de Rechtbank om een beoogd curator aan te wijzen en voorts om het faillissement aan te vragen.”

Op 8 oktober 2014 heeft een gesprek tussen [belanghebbende] en [O] plaatsgevonden.

Op 10 oktober 2014 heeft Depron de rechtbank Oost-Brabant verzocht om een stille bewindvoerder aan te wijzen teneinde een eventuele doorstart vanuit een faillissement voor te bereiden.

Op 13 oktober 2014 is mr. L. Deterink als stille bewindvoerder van Depron door de rechtbank Oost-Brabant aangesteld.

SAS heeft aan haar verzoek kort gezegd de volgende verwijten aan [belanghebbende] ten grondslag gelegd, welke verwijten, naar de Ondernemingskamer begrijpt, zijn gericht tegen het functioneren van [belanghebbende] als tijdelijk bestuurder en niet tevens tegen diens functioneren als beheerder van aandelen:

3.2 [belanghebbende] en Depron c.s. en Schierstins hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.

3.3 De Ondernemingskamer stelt voorop dat indien zij op de voet van art. 2:349a lid 2 BW een tijdelijke bestuurder of commissaris heeft benoemd, het dan niet aan de Ondernemingskamer, maar aan die tijdelijke functionaris is om binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden te beoordelen of bepaalde maatregelen binnen of door de rechtspersoon moeten worden getroffen en, zo ja, die te treffen (HR 18 juli 2014, NJ 2014/389). Het standpunt van SAS dat de (mogelijk) onomkeerbare gevolgen van het aandeelhoudersbesluit onverenigbaar zijn met het tijdelijke karakter van de onmiddellijke voorziening strekkende tot benoeming van [belanghebbende] als bestuurder van Depron Holding en Depron, is rechtens onjuist.

3.4 De door SAS aan haar verzoek ten grondslag gelegde bezwaren tegen het handelen van [belanghebbende] als bestuurder van Depron c.s. moeten worden beoordeeld in het licht van de taak van [belanghebbende] als tijdelijk bestuurder en de omstandigheden waaronder hij zijn taak dient te verrichten. In het onderhavige geval zijn die omstandigheden kort gezegd: (a) de ernstig verstoorde verstandhouding tussen [O] en [S] (de bij beschikking van de Ondernemingskamer van 21 augustus 2014 geschorste bestuurders van Depron c.s.), (b) het bestaan van een aantal geschillen tussen [O] en [S] over onderwerpen die betrekking hebben op de bedrijfsvoering van Depron c.s. en (c) de zeer nijpende financiële situatie waarin Depron c.s. zich al geruime tijd bevinden. Uit een en ander volgt dat de taak van [belanghebbende] als tijdelijk bestuurder van Depron c.s. in overwegende mate inhoudt dat hij, op basis van zijn (voorlopige) waardering van de stand van zaken binnen Depron c.s., besluiten neemt en maatregelen treft gericht op het belang van deze vennootschappen. Daarbij komt hem een ruime beoordelingsmarge toe.

3.5 Tegen deze achtergrond acht de Ondernemingskamer de door SAS geformuleerde verwijten ontoereikend voor toewijzing van haar verzoek. De Ondernemingskamer licht dat oordeel hieronder toe.

3.6 [belanghebbende] is de enige bestuurder van Depron Holding en uit dien hoofde zelfstandig bevoegd Depron Holding te vertegenwoordigen in de (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders van Depron. Nu Depron Holding enig aandeelhouder is in Depron en de feitelijke activiteiten zich uitsluitend afspelen binnen Depron was (het bestuur van) Depron c.s. niet gehouden de aandeelhouders van Depron Holding (in het bijzonder SAS en Schierstins) te betrekken – al dan niet in een daartoe uit te schrijven algemene vergadering van aandeelhouders van Depron Holding – bij de besluitvorming over het verzoek aan de rechtbank tot aanwijzing van een beoogd curator en het faillissementsverzoek. Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat [O] en [S] – nu zij bij wijze van onmiddellijke voorziening zijn geschorst als bestuurder van Depron – niet opgeroepen hadden behoeven te worden om een raadgevende stem in de (buitengewone) vergadering van aandeelhouders van Depron uit te brengen. De Ondernemingskamer verwerpt daarom het betoog van SAS dat Schierstins/[O] en SAS/[S] niet in de gelegenheid zijn gesteld hun bezwaren tegen het besluit vooraf kenbaar te maken. Het aandeelhoudersbesluit als hier aan de orde is op formeel juiste wijze genomen.

3.7 Aan het vorenstaande voegt de Ondernemingskamer, ten overvloede, nog het volgende toe. De Ondernemingskamer is van oordeel dat [belanghebbende] wel degelijk de mate van zorgvuldigheid jegens Schierstins/[O] en SAS/[S] in acht heeft genomen die van hem verwacht mocht worden door hen, kort nadat het besluit was genomen en voordat het besluit was uitgevoerd, naar hun visie te vragen en met hen van gedachten te wisselen over de te nemen stappen voordat het besluit daadwerkelijk zou worden uitgevoerd.

3.8 De Ondernemingskamer heeft geen reden om aan te nemen dat het besluit op ondeugdelijke gronden berust of materieel niet op juiste wijze tot stand gekomen is. Volgens SAS heeft [belanghebbende] volstrekt op eigen houtje gehandeld en geen overleg gehad met [S] en [O]. Uit de stukken die door partijen zijn overgelegd en hetgeen door partijen ter zitting is verklaard volgt dat deze stelling feitelijk onjuist is. SAS heeft verder nog aangevoerd dat [belanghebbende] niet alle mogelijkheden om tot een oplossing voor Depron te komen heeft onderzocht. De Ondernemingskamer acht echter voldoende aannemelijk dat het aantrekken van externe financiering mede bemoeilijkt wordt door het aandeelhoudersconflict en dat pogingen daartoe mede als gevolg daarvan (vooralsnog) niet tot resultaten hebben geleid. Alternatieve oplossingen zijn volgens [belanghebbende] – en naar hetgeen [O] ter terechtzitting heeft verklaard – verder (ook) niet voorhanden. Ook hetgeen SAS heeft aangevoerd ten aanzien van de door [belanghebbende] verstrekte financiële onderbouwing van het aandeelhoudersbesluit is onvoldoende om dienaangaande tot een ander oordeel te komen.

3.9 De slotsom is dat het verzoek van SAS zal worden afgewezen en dat SAS als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld.

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van SAS Investments B.V. af;

verwijst SAS Investments B.V. in de kosten van het geding tot op heden begroot op € 3.386 aan de zijde van Depron B.V., Depron Holding B.V. en [belanghebbende];

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en drs. J. van den Belt en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 oktober 2014.