8.6.1 Algemeen

295. Het feit dat de borg wordt aangesproken tot betaling, is veelal een teken aan de wand dat de vermogenspositie van de hoofdschuldenaar (alsmede eventueel overig verbonden hoofdelijke schuldenaren) te wensen overlaat. Zeker waar de borgtocht het karakter heeft van een garantieovereenkomst, is het de bedoeling dat de prestatie in de eerste plaats door de hoofdschuldenaar wordt nagekomen. Als de (hoofd)schuldenaar hiertoe niet in staat is vanwege zijn faillissement en de borg door de schuldeiser wordt aangesproken, zal de borg verhaal moeten nemen op de failliete (hoofd)schuldenaar. In dat kader kan hij zijn regresvordering, de vordering die hij heeft verkregen door middel van subrogatie of de verhaalsvordering uit art. 6:13 BW ter verificatie indienen in het faillissement van de hoofdschuldenaar of een andere hoofdelijk verbonden schuldenaar.1

De regels die betrekking hebben op de verificatie van de verhaalsvorderingen van de borg, zijn te vinden in art. 136 lid 2 Fw. Uit dat artikel blijkt dat de borg, zo nodig voorwaardelijk, kan worden toegelaten voor het bedrag waarvoor hij op de gefailleerde hoofdschuldenaar een verhaalsvordering heeft of zal krijgen. Ook wanneer de borg dus nog geen verhaalsvordering heeft, omdat hij nog niet is aangesproken tot betaling door de schuldeiser, kan hij zich melden bij de curator om voorwaardelijk toegelaten te worden als schuldeiser in het faillissement. Uit de zinsnede ‘of zal verkrijgen’ van art. 136 lid 2 BW blijkt immers dat ook een verhaalsvordering die voor de borg nog toekomstig is ten tijde van de faillietverklaring voor verificatie in aanmerking komt.2 Niet elke (toekomstige) verhaalsvordering van de borg komt echter in aanmerking om (voorwaardelijk) te worden toegelaten. Aan de verificatie van de verhaalsvordering van de borg worden namelijk eisen gesteld in art. 136 lid 2 FW sub a-c. Alleen als aan deze eisen wordt voldaan, zal de verhaalsvordering van de borg door de curator, zo nodig voorwaardelijk, worden toegelaten.