Rb. Arnhem, 17-08-2011, nr. 212720

1.1.

-

het tussenvonnis van 4 mei 2011

-

het proces-verbaal van comparitie van 30 juni 2011.

1.2.

8.

Financiele aspecten:

Ter oplossing van de financiële problematiek van het project zijn tussen partijen de volgende financiële en andere afspraken gemaakt:

-

bijdrage gemeente:

. gemeente draagt in totaal voor ƒ 600.000,- bij in de inrichtingskosten van de winkelomgeving (…)

.(…)

.de gemeente zal uiterlijk 1 april 1998 de in 1995 met Muldershof overeengekomen en voor de planontwikkeling noodzakelijke grondruil effectueren; deze grondruil zal plaatsvinden met gesloten beurzen.

.middels toezeggingen richting Muldershof BV heeft AHOLD Vastgoed BV inmiddels haar bijdrage geregeld.

9.

Vanaf het moment van ondertekening door betrokken partijen van deze intentieovereenkomst zullen alle noodzakelijke werkafspraken worden gemaakt tussen de projectontwikkelaar (Muldershof BV) en de gemeente Nijmegen. Muldershof treedt vanaf dat moment dus op namens de beide supermarktorganisaties.

10.

Partijen spreken de bereidheid uit om - indien voor 1 januari 2001 door bezwarenprocedures en/of onvoorziene omstandigheden geen uitzicht is op realisatie van het in artikel 1 genoemde plan – te trachten tot nieuwe afspraken te komen. Zou daarin geen overeenstemming kunnen worden bereikt, dan is Muldershof – ter beperking van de door haar gemaakte kosten – gerechtigd binnen het vigerende bestemmingsplan desgewenst bouwplannen te ontwikkelen.”

De gebeurtenissen tussen 1998 en 2003

2.3.

Overeenkomstig punt 2 van de intentieovereenkomst is de gemeente voortvarend aan de slag gegaan met de planprocedure. Wethouder Migo heeft voor de leden van de gemeenteraad een memorandum over het winkelplan Groenestraat opgesteld gedateerd 10 november 1998. Op 18 november 1998 heeft de Raad van de gemeente (hierna: de Raad) beraadslaagd over het onderwerp winkelplan Groenestraat. Tijdens deze beraadslaging is de motie Depla aangenomen, waarin in verband met de grote weerstand van bewoners en ondernemers van de Groenestraat tegen het plan aan het College van B&W wordt opgedragen om door middel van nieuw overleg met het Ahold-concern en de projectontwikkelaar zich in te spannen om de omvang van de geplande winkelvoorziening te verkleinen.

2.4.

Mevrouw [betrokkene 1] de dochter van [betrokkene 2] die namens Projectburo Muldershof de intentieovereenkomst heeft gesloten, heeft ter comparitie onder meer het volgende verklaard:

“De buurt kwam in opstand over het veldje en toen heeft wethouder Depla de afsluiting van het veldje stopgezet. Hij zou er later op terugkomen. (…) Het draait allemaal om dat veldje. De buurt zag dat verloren gaan toen wij het bouwrijp gingen maken. Depla heeft het toen stilgelegd en zou er later op terugkomen. De buurt heeft toen echter een speeltuin opgericht op het veldje en is daarvoor een stichting begonnen. (…)”

2.5.

Op 12 januari 1999 heeft Projectburo Muldershof aan het College van B&W laten weten welke aanpassingen zij aan het plan had gedaan, in de hoop daarmee een bijdrage te leveren aan het oplossen van de ontstane probleemsituatie.

2.6.

Het College van B&W heeft op 2 februari 1999 ingestemd met het aangepaste plan. Vervolgens is de bestemmingsplanherziening opgestart, waarbij bewoners zijn geïnformeerd en Projectburo Muldershof op de hoogte is gehouden van de voortgang.

2.7.

Mede als gevolg van de weerstand van omwonenden is er vervolgens veel overleg geweest en zijn er alternatieve scenario’s ontwikkeld voor het winkelplan Groenestraat.

2.8.

De grondruil die is bedoeld in punt 8 van de intentieovereenkomst, heeft op 2 januari 2001 plaatsgevonden.

2.9.

Blijkens een memorandum van 30 augustus 2001 (productie 34 bij antwoord) heeft op 29 augustus 2001 een gesprek plaatsgevonden tussen projectleider [betrokkene 4] van de gemeente en de heer [betrokkene 2] en mevrouw [betrokkene 3] van Projectburo Muldershof. De heer [betrokkene 2] was toen boos over de vertraging die optrad met betrekking tot de bestemmingsplanprocedure. In zijn visie was de gemeente de tijdafspraken in de intentieovereenkomst niet nagekomen. Projectburo Muldershof stelde daardoor schade te hebben ondervonden en schadeclaims niet uit te sluiten. In het gesprek is echter afgesproken dat er geen schadeclaims worden ingediend en dat de heer [betrokkene 2] zich niet zou verzetten tegen een beperkt extra uitstel voor een cijfermatige onderbouwing in gemeentelijke opdracht.

2.10.

Uit een brief van het bewonerscomité Hazenkamp van 12 oktober 2001 aan de heer [betrokkene 2] blijkt dat de besluitvorming over het winkelplan Groenestraat wordt opgeschort in verband met het onderzoek dat zich richt op de cijfermatige onderbouwing van het winkelvolume, de situatie rond het parkeren en de afwikkeling van personen- en expeditieverkeer. Het bewonerscomité stelt daarom overleg voor met de heer [betrokkene 2] om tot een winkelplan te komen waar alle partijen zich redelijkerwijs in kunnen vinden.

2.11.

Op 6 februari 2002 vindt een overleg plaats van de begeleidingsgroep van de Groenestraat met als onderwerp: alternatieve scenario’s voor het winkelplan. De heer [betrokkene 2] en mevrouw [betrokkene 3] van Projectburo Muldershof zijn hiervoor uitgenodigd.

2.12.

In een brief van 11 februari 2002 stelt projectleider [betrokkene 4] van de gemeente aan Projectburo Muldershof voor dat de intentieovereenkomst zal worden aangepast aan de situatie die er inmiddels is.

2.13.

Projectburo Muldershof reageert bij brief van 22 mei 2002 op het concept van de gemeente voor een aangepaste intentieovereenkomst. Voorgesteld wordt om af te zien van een aanvullende overeenkomst en om de wijzigingen en aanvullingen in briefvorm te vermelden. In de brief wordt opgemerkt dat Projectburo Muldershof geen andere optie ziet dan in te stemmen met de veranderingen in het plan. Dit om te voorkomen dat de herontwikkeling verder wordt vertraagd of zelfs wordt getorpedeerd. Over de aanpassing van de intentieovereenkomst worden meerdere punten voorgesteld, waaronder een aanpassing van artikel 10 waarbij de daar genoemde datum van 1 januari 2001 wordt veranderd in 1 januari 2005.

2.14.

In een brief van 10 juli 2002 constateert Projectburo Muldershof dat het voorstel van 22 mei 2002 is afgewezen en merkt op: “Wij trekken onze voorstellen in en wensen handhaving van de (ongewijzigde) overeenkomst van 27 januari 1998.”

2.15.

Tijdens een overleg op 27 augustus 2002 zijn partijen erin geslaagd om nieuwe afspraken te maken, die zijn neergelegd in een brief van 8 oktober 2002 van de gemeente. Belangrijk element van de nieuwe afspraken is dat het winkelvloeroppervlak met 700 m2 zal worden verminderd. De nieuwe afspraken zullen ertoe leiden dat de gemeente de bestemmingsplanprocedure zal herstarten. Projectburo Mulder merkt in haar brief van 6 november 2002 op dat zij zich kan verenigen met de brief van 8 oktober 2002 van de gemeente, maar dat deze brief in samenhang gelezen moet worden met de intentieovereenkomst van 1998 en met de brief van 22 mei 2002 van Projectburo Muldershof met de daarbij gevoegde tekening. Indien onverhoopt artikelen tegenstrijdig zijn, dan prevaleren de afspraken die zijn neergelegd in de brief van de meest recente datum, aldus Projectburo Muldershof. Het tussen partijen afgesproken nieuwe tijdpad houdt in een Collegebesluit van 10 december 2002 en een Raadsvaststelling op 29 januari 2003. Projectburo Muldershof merkt in verband met dit tijdpad op: “Indien de behandelingstermijnen met meer dan drie maanden wordt overschreden, behouden wij ons het recht voor - ter beperking van risico’s en kosten – terug te grijpen naar de oorspronkelijke overeenkomst van 27 januari 1998.”

2.16.

Het voorstel van het College van B&W aan de Raad dateert van 17 december 2002 en wordt op 12 maart 2003 in de Raad bediscussieerd. Uit het verslag van de beraadslaging blijkt dat geen van de partijen in de Raad iets voelt voor het plan zoals het er ligt. Er worden problemen gezien met betrekking tot ontsluiting, parkeren en het grote bouwvolume. Er is ook te veel weerstand van de omwonenden in verband met het trapveldje dat dan kleiner zou worden. Er worden meerdere moties ingediend die voorzien in overleg over een nieuw plan voor als het voorstel wordt verworpen. De moties worden verworpen. Het voorstel van het College van B&W wordt echter ook verworpen en wel met algemene stemmen (producties 49 en 50 bij antwoord).

2.17.

Tijdens de vergadering van de Raad heeft de heer Depla het plan verdedigd en daarbij opgemerkt dat er geen beter compromis denkbaar was dan het voorliggende voorstel. Gegeven de situatie is het plan volgens hem het best haalbare. Hij wijst er ook op dat de grondposities bij de projectontwikkelaar liggen, zodat de gemeente er geen zeggenschap over heeft. De heer Depla merkt op dat het plan uitgaat van de kaders die de Raad eerder zelf heeft gegeven, maar dat de Raad nu kennelijk op die kaders terugkomt. In verband met de ingediende moties, die beogen de situatie te regelen die ontstaat als het voorstel wordt afgewezen, stelt de heer Depla voor om aan de ontwikkelaar zelf over te laten om een ander voorstel te doen. Hij wijst er echter op dat het mogelijk is dat er uiteindelijk niets gaat gebeuren en dat een aantal partijen zich zal terugtrekken uit het gebied, waardoor de kwaliteit van de winkelstraat uiteindelijk nog verder achteruitgaat.

De gebeurtenissen na de afwijzing van het planvoorstel in 2003

2.18.

Projectburo Muldershof heeft bij brief aan de gemeente van 2 april 2003 bezwaar gemaakt tegen het besluit van de Raad tot afwijzing van het plan tot wijziging van het bestemmingsplan Dobbelmanweg XXII (winkelplan Groenestraat). Zij heeft voorts in deze brief de gemeente aansprakelijk gesteld voor de ontstane schade.

2.19.

Bij brief van 25 juni 2003 heeft Projectburo Muldershof haar bezwaar ingetrokken en zich voor het overige alle rechten voorbehouden.

2.20.

In een brief van de gemeente aan Projectburo Muldershof van 27 mei 2003 heeft de gemeente voorafgaand aan een bestuurlijk overleg over de winkelproblematiek aan de Groenestraat, waar Projectburo Muldershof en Ahold bij aanwezig zouden zijn, duidelijk gemaakt dat de intentieovereenkomst van 1998 in haar visie was uitgewerkt.

2.21.

Op 13 juni 2003 heeft overleg plaatsgevonden tussen de gemeente, Projectburo Mulder en Ahold. Wethouder Depla heeft tijdens dat overleg opgemerkt dat de Raad het hoogste bestuursorgaan is van de gemeente en dat gezien het Raadsbesluit van 12 maart 2003 het winkelplan Groenestraat nu van tafel is – ondanks alle al eerder gesloten en in het plan verwerkte compromissen. De heer Depla heeft tijdens het overleg voorgesteld dat de marktpartijen met de buurt trachten tot gezamenlijke randvoorwaarden te komen voor een alternatieve ontwikkeling. De heer [betrokkene 2] van Projectburo Muldershof heeft tijdens het overleg gewezen op de problemen waarvoor hij is gesteld door het Raadsbesluit en de schade die dat voor hem oplevert. Hij heeft gezegd dat hij zich beraadt over juridische stappen.

2.22.

Op 8 oktober 2003 heeft weer overleg plaatsgevonden tussen dezelfde partijen. Opnieuw beroept Projectburo Muldershof zich op de intentieovereenkomst uit 1998 en stelt de gemeente dat die overeenkomst sinds het Raadsbesluit van 12 maart 2003 is uitgewerkt. Muldershof herhaalt dat hij schadeclaims niet uitsluit. Wethouder Depla peilt de belangstelling voor een mogelijke fundamentele koerswijziging, namelijk het onderzoeken van ontwikkeling van een winkelgebied op het zogenaamde Smit Draad terrein, dat vlak bij de Groenestraat ligt. Ahold juicht dit idee toe. Projectburo Muldershof wijst deze optie ook niet af, maar toont zich bezorgd over de vele af te wikkelen zaken in het huidige plangebied (Groenestraat). Hij vraagt zich af hoe de mogelijke negatieve financiële gevolgen gecompenseerd zullen worden.

2.23.

In een brief van 7 april 2005 laat Projectburo Muldershof aan de gemeente weten dat zij de rechten en verplichtingen uit de intentieovereenkomst uit 1998 zal overdragen aan de vennootschap Epart België B.V. en dat zij wil vernemen of de gemeente hieraan haar medewerking verleent.

2.24.

Op 12 mei 2005 is Epart België B.V. van naam gewijzigd, waarbij zij Muldershof-Epart B.V. is gaan heten. Met ingang van 27 juni 2005 is de statutaire naam van Projectburo Muldershof veranderd in Bouwstaete Invest B.V.. Die vennootschap is per 1 oktober 2008 Bouw State VI B.V. gaan heten.

2.25.

Bij brieven van 8 juni 2005 en 7 november 2005 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen het voorontwerp bestemmingsplan Nijmegen Midden, met als argument dat dit bestemmingsplan geen recht doet aan haar belangen en aan de intentieovereenkomst uit 1998.

2.26.

Het college van gedeputeerde staten van Gelderland heeft bij besluit van 3 oktober 2006 goedgekeurd de vaststelling van het nieuwe bestemmingsplan Nijmegen Midden, zoals neergelegd in het besluit van de Raad van 26 april 2006. Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 3 oktober 2006. Bij uitspraak van 15 augustus 2007 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) eiseres in het gelijk gesteld en het besluit vernietigd. De Afdeling is er daarbij vanuit gegaan dat eiseres partij was bij de intentieovereenkomst van 1998. De Afdeling heeft vastgesteld dat het nieuwe bestemmingsplan Nijmegen Midden een conserverend karakter heeft voor de gronden aan de Groenestraat. De Afdeling is van oordeel dat gezien de voorgeschiedenis niet kon worden volstaan met een planregeling met een conserverend karakter. Daarbij betrekt de Afdeling dat eiseres ter zitting onweersproken heeft gesteld dat zij ter uitvoering van de intentieovereenkomst gronden heeft verworven en kosten heeft gemaakt. De Afdeling beslist vervolgens dat de goedkeuring aan de betreffende plandelen moet worden onthouden.

2.27.

Na de uitspraak van de Afdeling is weer overleg op gang gekomen tussen de gemeente en de heer [betrokkene 2] om te komen tot een oplossing.

2.28.

In 2008 zijn er afspraken gemaakt tussen eiseres, de gemeente, Ahold en projectontwikkelaar Plegt-Vos over de herontwikkeling van de Groenestraat in combinatie met het Smit Draad terrein. Plegt-Vos, eigenaar van het Smit Draad terrein, zou een plan ontwikkelen voor beide locaties en aan partijen een aanbieding doen voor de koop van de relevante vastgoedposities. In een memorandum van de gemeente van 24 februari 2009 is ten behoeve van het College van B&W de stand van zaken op dat moment uiteen gezet.

2.29.

Op 16 juli 2010 heeft Plegt-Vos aan eiseres een aanbieding voor het overnemen van de grondpositie van eiseres op de Groenestraat gedaan. Voor eiseres is die aanbieding niet acceptabel, omdat zij stelt dat zij daarmee niet uit de kosten komt. Daarom bericht eiseres de gemeente bij brief van 20 juli 2010 dat zij vasthoudt aan de intentieovereenkomst van 1998. Zij behoudt zich het recht voor om op grond van het vigerende bestemmingsplan een eigen plan te ontwikkelen voor de Groenestraat. Onderdeel van dit plan is handhaving van de Albert Heijn vestiging, zodat zij er bezwaar tegen maakt dat het Smit Draad terrein wordt ontwikkeld op de voorgestelde wijze, waarbij Albert Heijn naar dat terrein verplaatst zou worden. Zij houdt de gemeente aansprakelijk voor de investeringen die zij heeft gedaan op basis van de intentieovereenkomst en de uitwerking van die overeenkomst.

2.30.

Tijdens een bijeenkomst op 27 januari 2011 heeft eiseres haar nieuwe voorstel voor de inrichting van de Groenestraat overgelegd en toegelicht aan de gemeente. Het probleem bleek echter te zijn dat het plan slechts uitvoerbaar is als Ahold, als tweede belanghebbende met een grondpositie, ermee akkoord gaat. Ahold heeft echter te kennen heeft gegeven dat zij een ontwikkeling op het Smit Draad terrein voorstaat.

2.31.

Bij besluit van 1 maart 2011 heeft het College van B&W aan de Raad een nieuwe koers voorgesteld voor de ontwikkelingen aan de Groenestraat en het Smit Draad terrein. De Raad heeft dit voorstel met een kleine wijziging overgenomen bij besluit van 13 april 2011. De voorstellen maken mogelijk dat het plan van Plegt-Vos terzake van het Smit Draad terrein kunnen worden uitgevoerd en bepalen verder:

“d. om de winkelstructuur af te ronden, op de huidige locatie van de AH direct aan de Groenestraat commerciële functies en of woningen toe te staan, passend binnen nog nader op te stellen randvoorwaarden.

e.

de locatie van het Veldje zo groen mogelijk te laten.”

3.

Het geschil

3.1.

Muldershof vordert samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

1.

de gemeente zal veroordelen tot nakoming van de intentieovereenkomst en de daarop voortbouwende bindende afspraken, dit door met eiseres de Groenestraat tot ontwikkeling te brengen met een supermarkt en het daartoe benodigde bestemmingsplan in procedure te brengen, op verbeurte van een dwangsom;

2.

de gemeente zal veroordelen tot vergoeding van de door eiseres geleden schade ten gevolge van de vertraging in de uitvoering van de intentieovereenkomst, met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, op te maken bij staat;

3.

de gemeente zal verbieden het Smit Draad terrein te ontwikkelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

Subsidiair, voor het geval de vordering onder 1 niet toewijsbaar is, vordert eiseres dat de gemeente wordt veroordeeld tot betaling van vervangende schadevergoeding, met rente en kosten, op te maken bij staat.

Eiseres begroot haar totale schade op € 10 miljoen.

3.2.

Gemeente Nijmegen voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1.

4.2.

4.3.

4.4.

4.5.

4.6.

4.7.

4.8.

4.9.

4.10.

4.11.

4.12.

4.13.

4.14.