2.6.2 Omvang van de toets en peilmoment

52. Of sprake is van een ruime omstandighedentoets hangt af van hoe open de norm is bedoeld en hoe die openheid door de nationale rechter wordt benut. Er zijn verschillende redenen om aan te nemen dat de oneerlijkheidstoets naar het aantal potentieel mee te wegen omstandigheden open is bedoeld. Art. 3 lid 1 en 3, art. 4 lid 1 en ov. 16 considerans en de meest recente rechtspraak van het HvJ1 wijzen allemaal in de richting van een ruime toets. Alleen het peilmoment stelt een duidelijke grens aan de hoeveelheid bij de oneerlijkheidstoets in acht te nemen omstandigheden. Uit art. 4 lid 1 volgt dat de beoordeling van de oneerlijkheid van het beding plaatsvindt 'op het moment waarop de overeenkomst is gesloten'.2

Art. 4 lid 1 bevat voor de rest ruim geformuleerde gezichtspunten. Volgens dit artikel worden 'alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst' bij de beoordeling van de oneerlijkheid in aanmerking genomen. Wat onder dit gezichtspunt valt, staat volledig ter beoordeling van de nationale rechter. Ov. 16 considerans geeft wel enige indicaties. Iets minder open zijn de gezichtspunten `alle andere bedingen van de overeenkomst' maar vooral 'de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft'. De richtlijngever heeft geen hiërarchie aangebracht tussen de gezichtspunten. Het oordeel over welke omstandigheden in het licht van welke gezichtspunten relevant zijn, wordt aan de rechter overgelaten. Op grond van art. 3 lid 1, waarin wordt gerefereerd aan de verstoring van 'het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen', kan worden aangenomen dat het gezichtspunt 'alle andere bedingen van de overeenkomst' van groot belang is.

Het voorkomen van een beding op de indicatieve lijst vormt in de richtlijn slechts een gezichtspunt bij de toetsing aan de open norm, in de zin dat art. 3 lid 1 en art. 4 lid 1 bij een toetsing aan de lijst niet buitenspel staan. De lijst bevat op zichzelf ook veel open geformuleerde, normatieve definities waarbij het 'onevenredige' of 'gelijkwaardige' karakter van resp. het nadeel en de compensatie bepalend is (vgl. onder e en d). Bij de invulling van dergelijke definities kunnen verschillende omstandigheden worden meegewogen.

53. Bij de vraag naar de omvang van de toets speelt de onduidelijkheid omtrent de rol van de goede trouw een belangrijke rol (vgl. par. 2.5). De goede trouw vormt een zeer open criterium dat wordt uitgewerkt in ov. 16 considerans. Zij wordt geconcretiseerd aan de hand van open gezichtspunten waaronder de 'afweging van de onderscheidene belangen die in het geding zijn' en 'de eerlijke en billijke wijze van onderhandelen waarbij de legitieme belangen van de consument in acht worden genomen'. Andere gezichtspunten zijn minder open: de vraag bijvoorbeeld of 'de goederen op speciale bestelling van de consument zijn verkocht of geleverd'. Wanneer de goede trouw de verstoringstoets ondersteunt door als afwegingsmechanisme te fungeren (`exclusieve visie'), dan krijgt deze toets een open karakter. De goede trouw uit de richtlijn is in deze visie zo bedoeld dat zij normatieve inzichten verschaft ten behoeve van de vaststelling van de verstoring.3 De verstoringstoets zal mogelijk op een ruime omstandighedentoets neerkomen waarbij zowel inhoudelijke als procedurele gezichtspunten een rol spelen. Wanneer de strijd met de goede trouw subjectief wordt opgevat en besloten ligt in de vaststelling van de aanzienlijke verstoring (ook een 'exclusieve visie'), krijgt de verstoringstoets mogelijk een beperkt, sterk inhoudelijk karakter doordat normatieve inzichten en procedurele omstandigheden buiten zicht raken. Wanneer de toetsing aan beide criteria — de verstoring en de goede trouw — los van elkaar plaatsvindt (`cumulatieve' visie), rijst de vraag hoe open de verstoringstoets is. Mogelijk vormt de aanzienlijke verstoringstoets in dat geval een op de inhoud van het contract gerichte, beperkte toets, terwijl de strijd met de goede trouw wordt vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Afhankelijk van de uitleg van de goede trouw zal het hierbij mogelijk slechts om de procedurele omstandigheden gaan.

54. Het Hof onderschrijft de openheid van de norm. In een van zijn eerste uitspraken met betrekking tot de richtlijn heeft het HvJ zich evenwel uitgelaten over hoe die openheid door de nationale rechter diende te worden benut. Het HvJ bracht in het Hofstetter-arrest een onderscheid aan tussen een beperkte en een ruime toetsing aan de norm uit art. 3 lid 1.4 Bij een 'beding dat uitsluitend tot voordeel van de verkoper (strekt) en geen tegenprestatie (inhoudt) voor de consument', zoals dat centraal stond in de Océano-uitspraak, zou een verdere omstandighedentoets niet nodig zijn. Bij een prijsbeding, zoals in het geding in de Hofstetter-zaak, was volgens het Hof wel een omstandighedentoets geboden. Reden voor dit onderscheid is, zo maak ik op uit laatstgenoemde uitspraak, dat het prijsbeding mogelijk werd gerechtvaardigd door de omstandigheden van het geval. Uit het Hofstetter-arrest blijkt voorts dat het Hof de richtlijntoets niet als een formele toets opvat. De vergelijking met het wettelijk kader vormt een gezichtspunt in het kader van de omstandighedentoets.5

Uit het Pannon-arrest volgt echter dat het Hof bij een met het forumkeuzebeding uit het Océano-arrest vergelijkbaar beding niet langer een beperkte toets `voorschrijft'.6 Het Hof heeft het forumkeuzebeding zijn 'zwarte' karakter ontnomen: een dergelijk beding 'moet' niet, maar 'kan' als oneerlijk worden aangemerkt.7 Het Pannon-arrest kan zo worden opgevat dat de aan de open norm toetsende rechter de mogelijkheid van een rechtvaardiging dient te onderzoeken.8 Echter, het enige wat dit arrest bepaalt, is dat de nationale rechter het beding in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval moet beoordelen. Welke omstandigheden hij relevant vindt en welke betekenis hij deze omstandigheden vervolgens, in het kader van de toetsing aan de norm, toedicht, beslist hij zelf. Overigens bepaalt het nationale recht ook welke omstandigheden de rechter ter beschikking staan en hoeveel omstandigheden volstaan om een beroep op de oneerlijkheid van een beding toe te wijzen (zwaarte van de stelplicht/bewijslast).9 Dat kunnen er weinig zijn, waardoor de toets een beperkt karakter krijgt. In het recente Pénzdgyi-arrest, waarin (wederom) sprake was van een forumkeuzebeding, blijkt het Hof overigens nog steeds achter zijn beslissing in de Océano-zaak te staan.10

Het mee laten wegen van latere, niet in het contract verdisconteerde omstandigheden bij de beoordeling van een beding, zou, naar analogie met de Ausbancuitspraak, gelet op de minimale harmonisatiedoelstelling, zijn toegestaan, zolang deze omstandigheden op de oneerlijkheid van het beding wijzen.11 Het meewegen van deze omstandigheden vindt echter plaats buiten het kader van de geharmoniseerde oneerlijkheidstoets.