Einde inhoudsopgave
Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/7.3.3
7.3.3 Het effectcriterium: de wezenlijke verstoring van het economische gedrag van de consument
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon, datum 31-08-2011
- Datum
31-08-2011
- Auteur
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon
- JCDI
JCDI:ADS500893:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Art. 2 lid 2 Richtlijn misleidende reclame bevatte al een dergelijk effectcriterium: 'onder misleidende reclame (wordt) verstaan elke vorm van reclame die op enigerlei wijze, daaronder begrepen haar opmaak, de personen tot wie zij zich richt of die zij bereikt, misleidt of kan misleiden en die door haar misleidende karakter hun economische gedrag kan beïnvloeden (mijn curs. — CMDSP), of die om die redenen een concurrent schade toebrengt of kan toebrengen.'
De term 'gebruiken' zou als een 'morele intentie' kunnen worden uitgelegd. De vraag is of deze bij de hoofdnorm dient te worden nagegaan. Er wordt mogelijk verschillend gedacht over de noodzaak de opzet van de handelaar vast te leggen in andere dan de in art. 11 lid 2 richtlijn bedoelde procedure. Art. 11 lid 2 bepaalt immers nadrukkelijk dat opzet geen vereiste mag vormen i.h.k.v. een verbodsprocedure.
Anders: Commissie 2003a, nr. 53 waarin de professionele toewijding wordt gepresenteerd als een criterium dat nodig is om gebruikelijke praktijken die een effect hebben op de consument te 'sparen'.
Commissie 2003a, nr. 57: 'De voorwaarde 'wezenlijk' is vervat in de vereiste van de artikelen 6 en 8 dat de handelspraktijk 'de gemiddelde consument er daardoor (waarschijnlijk) toe brengt een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen'.' Het adjectief kan in deze opvatting naar een kwantitatieve drempel verwijzen Dat hoeft echter niet. Het effect kan ook normatief worden benaderd: betreft de misleidende informatie een voor de aankoop doorslaggevend aspect van een goed?
Commissie 2003c, p. 9.
Deze terminologische kwestie speelt ook elders in de richtlijn. I.h.k.v. de uitwerking van de agressiesubnorm waarin juist de vrijheid centraal staat wordt naar een gebrek aan informatie verwezen. Zie de slottoumure van art. 2 onder j richtlijn m.b.t. de ongepaste beïnvloeding, een species van de agressieve handelspraktijk: `Ongepaste beïnvloeding: het uitbuiten van een machtspositie t.a.v. de consument om, zelfs zonder gebruik van of dreiging met fysiek geweld, pressie uit te oefenen op een wijze die het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen, aanzienlijk beperkt.' Wanneer de consument in geval van een ongepaste beïnvloeding, in staat is een geïnformeerd besluit te maken maar zich niet vrij voelt om dit besluit te maken, rijst de vraag welke merkbare beperkingstoets er voor gaat. De toets uit art. 2 onder j — die verwijst naar een gebrek aan informatie — of die uit art. 8 richtlijn — die verwijst naar een gebrek aan vrijheid? De richtlijntekst is op dit punt weinig consistent.
Zie Commissie 2003a, nr. 54 waarin het aanbieden van gratis koffie en thee als een te zwakke 'incentive' wordt aangemerkt om een 'verkeerde' beslissing teweeg te brengen.
420. Het effectcriterium vormt, zo blijkt uit art. 5 lid 2 richtlijn, het tweede criterium ter invulling van de hoofdnorm. Een handelspraktijk die in strijd is met de professionele toewijding, is oneerlijk indien zij:
`b) het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is of, indien zij op een bepaalde groep consumenten gericht is, het economisch gedrag van het gemiddelde lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren.'
Het vereiste dat een handelspraktijk invloed moet hebben op het economische gedrag van de consument is niet nieuw naar Europees (interne markt)recht.1 Een definitie van het criterium ontbrak echter wel. Het criterium van de wezenlijke verstoring van het economische gedrag wordt in art. 2 onder e Richtlijn OHP als volgt gedefinieerd:
`het economische gedrag van consumenten wezenlijk verstoren: een handelspraktijk gebruiken2 om het vermogen van de consument om een geïnfonneerd besluit te nemen merkbaar te beperken, waardoor de consument tot een transactie besluit waartoe hij anders niet had besloten.'
421. De kwalificatie van de verstoring als 'wezenlijk' is een toevoeging waarvan de strekking niet op voorhand duidelijk is. Het adjectief kan een normatieve lading worden toegedicht en duiden op het ongeoorloofde, verwerpelijke karakter van de beïnvloeding. Deze uitlegging vindt steun in ov. 6 considerans. Ov. 6 stelt dat het effect van 'algemeen aanvaarde' praktijken wettig is omdat het vermogen van de consument een geïnformeerd besluit te nemen door dergelijke praktijken niet wordt beperkt.3 Een 'wezenlijke' verstoring kan, in lijn met de EUjurisprudentie, ook worden opgevat als een voldoende relevante verstoring van het gedrag van de consument.4 De definitie uit art. 2 onder e wijst naar ik meen in die richting. Het wezenlijke karakter van de verstoring heeft betrekking op het feit dat 'de consument tot een transactie besluit waartoe hij anders niet had besloten'. Een verwaarloosbaar effect op het gedrag van de consument zal een praktijk, hoe verwerpelijk ook, de toets laten doorstaan.
422. Het effectcriterium bij de hoofdnorm bestaat uit twee delen: de beïnvloeding van het beslissingsvermogen en het gevolg hiervan, een (potentieel) 'verkeerd' besluit.
`Hoe het effect van bepaalde handelspraktijken wordt geëvalueerd, zal afhangen van de veronderstellingen welke consumenten betroffen zijn en hoe zij zich gedragen.5
De aantasting van het beslissingsvermogen van de consument vormt het eerste deel van het effectcriterium. Dit deel is, door het gebruik van de term 'geïnformeerd', sterk op de beïnvloeding van de perceptie en verwachtingen van de consument gericht. De vraag rijst of een handelspraktijk die tot een 'verkeerd' besluit kan leiden, niet zozeer vanwege een gebrek aan informatie, maar vanwege een gebrek aan handelings- of keuzevrijheid, aan de hand van de algemene norm kan worden aangepakt.6 Dat het eerste deel van het effectcriterium, door zijn formulering, op de misleidende informatievoorziening is toegesneden heeft mogelijk te maken met het feit dat de agressienorm nieuw is naar Europees recht. De richtlijngever heeft zich laten inspireren door de secundaire EU-wetgeving en rechtspraak met betrekking tot de misleidingsnorm. Naar ik meen vormt de inperking van de beslissingsvrijheid (die in de richtlijn is 'voorbehouden' aan de agressieve praktijk) een ruimer criterium dan de beïnvloeding van het beslissingsvermogen. Deze beïnvloeding vormt een van de denkbare inperkingen van de beslissingsvrijheid.
Het potentieel 'verkeerde' besluit van de consument over een transactie vormt het tweede deel van het effectcriterium: het gaat hierbij om het effect van de beïnvloeding. De drempel is bereikt wanneer het risico bestaat dat de consument de beslissing over een transactie niet langer in eigen handen heeft.7 In de hiernavolgende paragrafen worden de twee delen van het effectcriterium nader toegelicht vanuit het Europese perspectief. Eerst wordt ingegaan op de 'gemiddelde consument' waaraan art. 5 lid 2 onder b refereert. Wie is deze consument, wiens beslissingsvermogen zodanig wordt beperkt dat hij een 'verkeerd' besluit neemt of kan nemen?