7.4.2 Schuldoverneming

215. Van schuldoverneming is sprake indien de schuld die bestaat tussen schuldeiser en schuldenaar wordt overgenomen door een derde. Schuldoverneming kan op verschillende wijzen geschieden, waarbij de wet de zogenaamde ‘voltooide’ schuldoverneming regelt in de art. 6:155 BW e.v. De voltooide schuldoverneming onderscheidt zich van de ‘onvoltooide’, of ‘cumulatieve’ schuldoverneming doordat de schuld bij een voltooide schuldoverneming daadwerkelijk overgaat op een derde (de nieuwe schuldenaar) onder bijzondere titel.1 Bij een onvoltooide, of cumulatieve schuldoverneming gaat de schuld niet over op een derde, maar spreekt deze derde met de oorspronkelijke schuldenaar af dat de derde de schuld voor de schuldenaar zal betalen. Daartoe dient de derde zich in de regel als hoofdelijke schuldenaar aan bij de schuldeiser om er zodoende voor te zorgen dat de schuldeiser zowel de oorspronkelijke schuldenaar als de derde kan aanspreken tot betaling van dezelfde schuld.2 Bij een onvoltooide, cumulatieve schuldoverneming blijft de schuld bestaan tussen de schuldeiser en schuldenaar, waardoor er evenmin een verandering ontstaat in de rechten uit borgtocht die tot zekerheid van de schuld dienen: deze blijven ook bestaan. Alleen bij de voltooide schuldoverneming, die is geregeld in art. 6:155 BW e.v., gaat de schuld over onder bijzondere titel op een nieuwe schuldenaar. De voltooiing van deze schuldoverneming brengt in beginsel het einde van de rechten uit borgtocht met zich.

216. Indien de schuldenaar met de overnemende derde afspreekt dat deze laatste zijn schuld aan de schuldeiser zal overnemen, is daarmee de tweezijdige overeenkomst van schuldoverneming tussen hen tot stand gekomen.3 Wil deze schuldoverneming ook werking hebben jegens de schuldeiser, dan is vereist dat de schuldeiser in de overneming door de derde toestemt, nadat partijen hem van de overneming kennis hebben gegeven (art. 6:155 BW). Zodra de schuldeiser toestemming heeft gegeven voor de – inmiddels voltooide – schuldoverneming en deze ook jegens hem werking heeft, rijst de vraag wat er gebeurt met de tot zekerheid van die schuld strekkende pand- en hypotheekrechten en de rechten uit borgtocht. Art. 6:157 lid 2 BW bepaalt dat de tot zekerheid van de overgegane schuld strekkende rechten van pand en hypotheek alleen blijven bestaan voor zover zij rusten op een aan een der partijen toebehorend goed. De rechten die rusten op een niet aan partijen toebehorend goed, en de rechten uit borgtocht gaan door de overgang teniet, tenzij de pand- of hypotheekgever of de borg tevoren in de handhaving van de rechten heeft toegestemd.4 De reden voor het uitgangspunt van tenietgaan van de rechten die op (goederen van) derden kunnen worden uitgeoefend, is dat deze zekerheidsgever zich, of zijn goed, heeft verbonden met het oog op de persoon van de oorspronkelijke schuldenaar. Zo zal de zekerheidgever zich in de regel op de hoogte hebben gesteld van de kredietwaardigheid van de oorspronkelijke schuldenaar, en heeft hij wellicht geen inzicht in deze gegevens (gehad) van degene die de schuld wil overnemen.5 Daarom heeft de wetgever het voortbestaan van deze rechten laten afhangen van de toestemming van degene die ze heeft verschaft, opdat hij zijn mening heeft kunnen vormen over de persoon van degene die de schuld overneemt.

De toestemming die de borg moet geven voor het in stand houden van de rechten uit borgtocht, dient hij te hebben gegeven voordat de schuldoverneming is voltooid. De reden hiervoor is dat de rechten uit borgtocht anders reeds zouden tenietgaan op grond van art. 6:157 lid 2 BW, en het herleven van de rechten door middel van de toestemming onwenselijk geacht werd vanuit een praktisch perspectief.6 Indien de toestemming dus niet is gegeven op het moment dat de schuldeiser zijn toestemming voor de schuldoverneming geeft, en daarmee de schuldoverneming voltooit, zullen de zekerheidsrechten tenietgaan. Zij kunnen niet herleven, waardoor slechts de optie rest van het opnieuw vestigen, c.q. aangaan van deze rechten en verplichtingen.7 De toestemming voor het in stand laten van de rechten uit borgtocht kan worden gegeven in een concreet geval van schuldoverneming, maar het is ook goed denkbaar dat de toestemming in algemene zin, eventueel voor meerdere schuldovernemingen, wordt gegeven door de borg. Indien de borg zijn toestemming heeft gegeven voor een specifieke schuldoverneming, zal hij wederom om toestemming moeten worden gevraagd op het moment dat een opvolgende schuldoverneming plaatsvindt.8

217. Een theoretisch interessant vraagstuk doet zich voor wanneer de schuld van de hoofdschuldenaar wordt overgenomen door de borg. Stel dat hoofdschuldenaar A en borg B met elkaar afspreken dat B de schuld van A aan schuldeiser C overneemt. Nadat C toestemming heeft gegeven en de schuldoverneming daarmee voltooid is, rijst de vraag wat er gebeurt met de rechten uit borgtocht. Hoewel de borg een van de contractspartijen bij de schuldoverneming is, bepaalt art. 6:157 lid 2 BW slechts dat de rechten van pand en hypotheek die rusten op een aan partijen toebehorend goed in stand blijven. Over de rechten uit borgtocht die de schuldeiser heeft jegens een der partijen, rept de bepaling dus niet. In de eerste plaats doemt de vraag op of het eigenlijk wel mogelijk is dat een persoon zowel de hoedanigheid van hoofdschuldenaar als borg in zich verenigt. Er moet echter worden aangenomen dat dit wel het geval kan zijn. Door de overgang van de schuld van de hoofdschuldenaar naar het vermogen van de borg treedt immers geen vermenging op in de zin van art. 6:161 lid 1 BW.9 Er zijn daarnaast geen andere gronden die de conclusie rechtvaardigen dat de hoedanigheden van hoofdschuldenaar en borg elkaar uit zouden sluiten, indien zij door een overgang van de schuld in één persoon verenigd zijn. Nu aangenomen moet worden dat een persoon in dit specifieke geval zowel borg als hoofdschuldenaar kan zijn, is het vreemd dat art. 6:157 lid 2 BW slechts de instandhouding van pand- en hypotheekrechten van de bij de schuldoverneming betrokken partijen regelt. Verhoeven heeft daarom de opvatting verdedigd dat ook bij de overneming van de schuld van de hoofdschuldenaar door de borg, de rechten uit de borgtocht in stand moeten blijven.10 In mijn visie verdient deze opvatting navolging. Het valt namelijk niet in te zien dat een pandrecht dat door de borg is verstrekt ter zake van de overgenomen schuld wel in stand moeten blijven, maar zijn aansprakelijkheid als borg en pand- of hypotheekrechten die ter securering hiervan zijn gevestigd teniet zouden moeten gaan. Het past daarom veel beter in het systeem dat is neergelegd in art. 6:157 lid 2 BW dat de rechten uit de borgtocht bij een schuldoverneming in stand blijven als de borg de schuld van de hoofdschuldenaar overneemt. Wanneer de hoofdschuld in een later stadium wederom wordt overgenomen, is dit voornamelijk van belang. De rechten uit borgtocht zijn dan immers nog steeds in stand, terwijl de hoofdschuld op een opvolgende partij is overgegaan.