6.6.2 Het enquêterecht: de mogelijkheden

De vakorganisaties hebben geen specifieke bevoegdheden ten aanzien van de aanvraag tot faillietverklaring of surseance van betaling. De vakorganisaties kunnen echter wel gebruikmaken van het enquêterecht wanneer zij van mening zijn dat het faillissement ten onrechte is aangevraagd, bijvoorbeeld omdat het faillissement alleen of hoofdzakelijk gebruikt wordt om arbeidsrechtelijke bescherming te ontduiken. Uit het arrest-OGEM blijkt dat een failliete onderneming onderwerp kan zijn van een enquêteonderzoek.1 Samenwerking tussen or en vakbonden kan wenselijk zijn bij een vermoeden van misbruik van recht. Zo zal de or eerder kennis nemen van de doeleinden waarvoor het faillissement wordt gebruikt, en kan een vakorganisatie – na mededeling daarvan door de or – gebruikmaken van de enquêtebevoegdheid.

Ten aanzien van de surseance van betaling van YVC IJsselwerf was door de or beroep ex art. 26 WOR ingesteld, en door de vakbonden was een verzoek tot enquête gedaan. De Ondernemingskamer overweegt in de laatste procedure dat het aanvragen van de surseance gegronde redenen oplevert om te twijfelen aan juist beleid, nu het lijkt of de vennootschap welbewust op faillissement is afgestevend. De omstandigheid dat voorafgaand aan de aanvraag geen overleg heeft plaatsgevonden met or en vakbonden draagt bij aan deze conclusie. De vennootschap heeft cassatieberoep ingesteld tegen deze beschikking, waarin zij onder meer aanvoerde dat de overweging onjuist is dat de ondernemer eerst overleg had moeten voeren met de bonden en de or. De Hoge Raad verwierp dit cassatieberoep. Hoewel er geen wettelijke verplichting bestaat om de or en/of de vakbonden te raadplegen voorafgaand aan het aanvragen van het eigen faillissement of surseance, kan het nalaten hiervan in een enquêtezaak leiden tot de conclusie dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid. Overigens concludeerde de Ondernemingskamer in de tweede fase van de enquêteprocedure dat van wanbeleid in het geval van YVC IJsselwerf geen sprake was.2 Naar het oordeel van Willems is de enquêteprocedure geschikt om oneigenlijk gebruik van faillissement aan het licht te brengen, nu de onderzoekers toegang hebben tot alle bescheiden en boeken.3 Gezien de ruime definitie van het begrip wanbeleid is hiervan naar zijn mening sprake wanneer de ondernemer het faillissement aanvraagt met het doel afbreuk te doen aan arbeidsrechtelijke bescherming, nu dit ook misbruik van recht in de zin van art. 3:13 BW betreft.

Het aanvragen van surseance of faillissement kan dus worden getoetst in een enquêteprocedure. Na faillietverklaring of verlening van surseance van betaling kunnen zich ook omstandigheden voordoen die nopen tot het instellen van een enquêteprocedure. De vraag is of een door de vakbonden geïnitieerde enquêteprocedure zich ook kan uitstrekken over het handelen van de curator. Een interessante vraag is of de enquêteprocedure zich ook kan uitstrekken over het handelen van de curator. De curator zet de onderneming na faillietverklaring een tijdje voort en draagt deze vervolgens over aan een derde partij. De vakbonden hebben bezwaren tegen deze overdracht omdat werkgelegenheid verloren gaat en de ondernemingsraad niet betrokken is geweest bij de overdracht? Kan dit aan de orde worden gesteld in een enquêteprocedure? Hierover bestaat geen overeenstemming in de literatuur. Een deel van de auteurs meent dat het handelen van de curator alleen wordt beheerst door de faillissementswet en niet door het vennootschapsrecht.4 Het enquêterecht ziet immers op onderzoek bij de rechtspersoon en de curator maakt geen onderdeel uit van een orgaan van de rechtspersoon. Hij beheert de onderneming voor de boedel en niet voor de rechtspersoon. Willems is daarentegen van mening dat wanneer het handelen van de curator ziet op het voortzetten van de onderneming, hetgeen art. 98 FW mogelijk maakt, dat handelen ook ter discussie kan worden gesteld in een enquêteprocedure.5Ik sluit niet uit dat de Ondernemingskamer daar inderdaad in mee zal gaan.6