5.9.3 'Alternatief' model

346. Een 'alternatief' model houdt in dat wanneer een beding de ene toets doorstaat, een tweede toets als vangnet fungeert. In deze paragraaf wordt de verhouding onderzocht tussen de criteria uit de open norm die dient ter omzetting van de richtlijntoets: Reg. 5(1). Het gaat dus niet om de alternativiteit tussen de Regulations enerzijds en de hiermee samenlopende common law-regels en UCTA 1977 anderzijds. De UTCCR 1999 en de UCTA 1977 tonen een zekere mate van overlap maar sommige bedingen zijn zwart onder de laatste regeling en niet onder de UTCCR 1999. Voorlopig heeft de consument dus verschillende 'alternatieve' rechtsmiddelen tot zijn beschikking 1

347. Bright gaat ervan uit dat Reg. 5(1) een 'alternatief' toetsingsmodel behelst, met `two routes to unfairness': `(...) either substantive unfairness or procedural unfairness, the guide for procedural unfairness being the good faith' requirement. '2 De Law Commissions sluiten zich in hun Consultation paper aan bij de `alternatieve' zienswijze van Bright (hypothese 2b', par. 5.6.4).3

Diagram 5.2

Bright baseert haar 'alternatieve' model op de jurisprudentie. De High Court stelde in de DGFT/FNB-uitspraak dat een inhoudelijk nadeel in beginsel geen vereiste vormt.4 Een belangrijke kanttekening is dat de `substantive unfaimess' in deze uitspraak beperkt (zijn het beding en zijn rechtsgevolg bij wet verboden?) en de `procedural unfairness' ruim wordt uitgelegd. De `procedural unfaimess' wordt gelijkgesteld met een schending van de redelijke verwachtingen. Die schending is niet slechts te wijten aan procedurele, maar ook aan op de inhoud van het beding betrekking hebbende omstandigheden: het beding ontneemt de consument een `substantive advantage'.

De twee toetsen betreffen dus niet zozeer de vaststelling van de `substantive unfairness' en die van de `procedural unfairness' maar een beoordeling van het beding op zichzelf (abstract) en een beoordeling van het beding in relatie tot zijn context (concreet), waarbij de context bestaat uit inhoudelijke en procedurele aspecten. De lagere rechter verkiest soms uitdrukkelijk een dergelijke aanpak. Een beding dat niet onder een wettelijk verbod viel (geen zwart beding), kon nog steeds aan de oneerlijkheidstoets worden onderworpen (geen a contrarioredenering).5 De betekenis van dit 'alternatieve' model is erg relatief gezien het geringe aantal zwarte bedingen naar Engels recht. Daarbij is de overeenstemming met 'default rules' doorslaggevend (Reg. 4(1)). Lord Steyn keerde zich in de DGFT/FNB-zaak zelfs tegen deze systematiek: het feit dat het rentebeding niet was verboden vormde een beslissende omstandigheid (par. 5.9.4).6

De vaststelling van de `substantive faimess' gaat doorgaans gepaard met die van de 'procedural faimess' .7 De procedurele toets die na de vaststelling van de inhoudelijke eerlijkheid plaatsvindt, is in deze gevallen echter niet als een vangnettoets bedoeld maar vormt aanvullend bewijs voor het feit dat het beding niet oneerlijk is. De verstoring en de goede trouw worden als 'cumulatieve' criteria beschouwd: de rechter toetst dan ook aan beide criteria (par. 5.9.4).

348. In de literatuur wordt voorts duidelijk gepleit voor een 'alternatieve' toets waarbij de invulling van de verstoringstoets ook procedureel van aard kan zijn.8 De 'voorstanders' van een 'alternatieve' toets gaan ervan uit dat in Engeland een `cumulatieve' visie op de toets vooropstaat. Bedingen die niet voldoen aan de transparantie-eis kunnen bij een 'cumulatieve' toets buiten schot blijven als zij de inhoudelijke toetsing doorstaan. Bedingen die naar hun inhoud niet nadelig zijn maar waarvan de consument geen kennis kan nemen kunnen slechts worden aangepakt wanneer sprake is van een 'alternatief' toetsingsmodel.