8.4 In welke gevallen zouden subjectieve rechten moeten worden aangevuld?

356. Ik ga er in dit onderzoek van uit dat het onderliggende motief van het vermogensrecht is om de maatschappelijke welvaart te maximaliseren. Om dat te bewerkstelligen hanteer ik bij het aanvullen van subjectieve rechten steeds dezelfde maatstaf: leidt de aanvulling tot een verhoging van de maatschappelijke welvaart of niet (zie paragraaf 7.2)? In alle gevallen waarin de maatschappelijke welvaart wordt verhoogd door het aanvullen van sub jectieve rechten, zou het recht dat mogelijk moeten maken.

357. De bovenstaande maatstaf kan echter niet zomaar worden gebruikt in concrete gevallen, omdat we niet kunnen meten wat er met de maatschappelijke welvaart gebeurt als een maatregel wordt doorgevoerd die nut herverdeelt over individuen in de maatschappij. De reden daarvoor is dat het niet mogelijk is om de gevolgen voor verschillende individuen met elkaar te vergelijken (zie paragraaf 7.3). Het is daarom niet zeker dat een juridische regel die zorgt voor het automatisch aanvullen van subjectieve rechten voor een hogere maatschappelijke welvaart zorgt.

358. Daarom wordt gebruik gemaakt van afgezwakte maatstaven om te bepalen of juridische regels die zorgen voor herverdeling kunnen worden gerechtvaardigd. Deze maatstaven hebben ieder hun gebreken. Aan de ene kant van het spectrum staat een maatstaf die met absolute zekerheid bewerkstelligt dat de maatschappelijke welvaart wordt verhoogd, maar slechts van toepassing is in gevallen waarin alle betrokken partijen met de beoogde maatregel instemmen (zie paragraaf 7.4.2). Aan de andere kant van het spectrum staat een maatstaf die kan worden toegepast zonder instemming van alle betrokken partijen, maar geen zekerheid biedt dat de maatschappelijke welvaart wordt verhoogd (zie paragraaf 7.4.3). Daartussenin bevindt zich de mogelijkheid om de betrokken partijen een beetje in de goede richting te duwen, maar ze de vrijheid te laten om eventueel zelf iets anders af te spreken. Ik pas deze maatstaven hieronder toe op het aanvullen van subjectieve rechten. Daarbij begin ik met het mechanisme waarbij de overheid subjectieve rechten aanvult en eindig ik met het mechanisme waarbij partijen zelf subjectieve rechten aanvullen.

359. Bij het ingrijpen in het vermogensrecht door de overheid die juridische posities toedeelt om subjectieve rechten aan te vullen, geldt dat het niet mogelijk is om alle betrokkenen overeenstemming te laten bereiken over de vraag welke juridische posities wel of niet onderdeel van een sub jectief recht moeten zijn. De overheid zal daarom, op basis van een inschat ting, moeten bedenken welke combinaties van juridische posities het hoogste maatschappelijke nut genereren (zie paragraaf 7.5.3).

360. Indien de overheid bepaalt dat door partijen verschafte juridische posities een subjectief recht automatisch aanvullen, is het wél mogelijk om alle betrokken partijen overeenstemming te laten bereiken over hun trans acties. Dat is zelfs noodzakelijk, omdat zij anders ervoor zullen kiezen om hun transacties geen doorgang te laten vinden (zie paragraaf 7.5.4.1). De overheid hoeft er daarom niet voor te zorgen dat juridische posities worden herverdeeld bij het aanvullen van subjectieve rechten, maar kan zich puur richten op het verlagen van transactiekosten. De gedachte daar bij is dat lagere transactiekosten ervoor zorgen dat er méér transacties worden aangegaan die de maatschappelijke welvaart verhogen. Het ver lagen van transactiekosten bij het aanvullen van subjectieve rechten met extra juridische posities gebeurt op twee manieren.

361. De eerste manier om transactiekosten te verlagen is om een juridische regel op te stellen die bepaalt dat de extra juridische posities die bij een subjectief recht horen, bij vervreemding van dat recht automatisch overgaan op de verkrijger ervan. Om te zorgen dat de vervreemder met de gevolgen van deze juridische regel kan instemmen, is de werking van de regel beperkt tot juridische posities waar de vervreemder na de overdracht geen zelfstandig belang meer bij heeft (zie paragraaf 7.5.4.2). Omdat de juridische posities voor de verkrijger ervan wél nut hebben, wordt de maat schappelijke welvaart verhoogd.

362. De tweede manier om transactiekosten te verlagen is een juridische regel op te stellen die bepaalt dat de verkrijger van een subjectief recht de extra juridische posities die erbij horen ook daadwerkelijk kan inroepen jegens de verschaffer van deze juridische posities. Om ervoor te zorgen dat de verschaffer van deze juridische posities met de gevolgen van deze juridische regel kan instemmen, dienen de juridische posities die tegen hem kunnen worden ingeroepen, zo veel mogelijk ‘gedepersonaliseerd’ te zijn. Daardoor maakt het niet uit wie de juridische positie inroept. Omdat het niet mogelijk is om juridische positie helemaal te depersonaliseren, is het daarnaast zinvol om de juridische regel zó te formuleren dat de ver schaffer van de extra juridische posities kan afspreken dat opvolgende ver krijgers van het subjectieve recht de juridische posities niét tegen hem in kunnen roepen (zie paragraaf 7.5.4.3). Daardoor wordt het subjectieve recht alleen aangevuld met extra juridische posities als dat voor alle betrokken partijen voordelig is. In zulke gevallen wordt de maatschappelijke welvaart verhoogd.

363. Samen zorgen deze twee manieren om transactiekosten te verlagen ervoor dat subjectieve rechten automatisch worden aangevuld met juridische posities die partijen verschaffen.

364. Ook in een ander geval worden subjectieve rechten aangevuld met door partijen verschafte juridische posities. Dat gebeurt dan niet omdat de overheid bepaalt dat deze juridische posities het subjectieve recht automatisch aanvullen, maar omdat partijen daar zelf voor kiezen. Er is dus geen sprake van gedwongen herverdeling, omdat de transactie alleen tot stand komt als alle betrokken partijen daarmee instemmen. Daarmee kan ervan worden uitgegaan dat beide partijen erop vooruit gaan en (dus) de maatschappelijke welvaart wordt verhoogd.